自行招标

不属于强制招标范围的工程项目

业主自行招标行为是否受招投标法的制约?

【以案说法】

2014年初，某房地产开发企业(发包人，以下简称甲公司)向国内五家建筑施工企业发出投标邀请函和招标文件，五家投标人均在规定期限内递交了投标书。经过开标、评标，评标委员会向发包人提交了书面评标报告，并推荐了中标候选人。但甲公司却出人预料地未在中标候选人中确定中标人，而是向另一家未参加投标的建筑施工企业乙公司发出中标通知书并与其签订了施工总承包合同。在施工过程中，乙公司以施工合同约定的工程款价款过低为由，要求甲公司增加工程款，被甲公司拒绝后，乙公司将甲公司诉至法院，请求确认施工合同无效。(说明：该项目不属于必须招标的工程项目。)

本案在审理中存在三种观点：

第一种观点：根据《招标投标法》第三条和国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，涉案项目不属于必须进行招标的建设工程项目，因此不适用《招标投标法》的有关规定，甲公司与乙公司签订的施工合同有效。

第二种观点：虽然本案所涉项目不属于《招投标法》规定的强制招标的范围，但发包人自愿选择了招标方式，应当适用《招投标法》的规定。甲公司依法应在中标候选人中确定中标人，其在中标候选人以外另行选择施工方，所签订的施工合同应属无效合同。

第三种观点：招标人未在中标候选人中确定中标人，而是在中标候选人以外另行选择施工方，并签订施工合同的行为违反了《招投标法》强制性的规定，但与其签订施工合同的施工方并没有违反法律法规强制性的规定，如果认定该合同无效，对施工方是不公平的。公平的做法是认定施工合同有效，中标候选人可以要求招标方承担缔约过失责任。这样既保护了施工方的利益，又惩罚了招标人的违法行为。

【律师评析】

个人赞同第三种观点。

《招标投标法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”本案所涉项目虽然不属于招投标法规定的强制招标范围，但发包人自愿采取招投标方式的行为不违反国家法律，合法有效，因此招标人必须遵守《招投标法》的相关规定。

《招投标法》第五十七条规定：“招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。”以此为据，本案中，招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，中标无效。

根据《合同法》第五十二条的规定：“双方签订合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。”但是施工方的行为并没有违反法律行政法规强制性的规定。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程中标无效的，建设工程施工合同亦无效”，但是该条司法解释仅适用于强制性招标的工程项目，对自愿招标的工程项目并不适用。

本案中，违反《招投标法》强制性规定的是招标方，与其签订施工合同的施工方并没有任何过错，如果认定施工合同无效，对施工方是不公平的。公平的做法是，认定施工合同有效，中标候选人可以要求招标人承担缔约过失责任，这样既保护了施工人的利益，又惩罚了招标人的违法行为。

招标人可自行办理招标事宜，也可以委托招标代理机构代为办理招标事宜。

招标人自行办理招标事宜，应当具有编制招标文件和组织评标的能力。

招标人不具备自行招标能力的，必须委托具备相应资质的招标代理机构代为办理招标事宜。

工程招标代理机构资格分为甲、乙两级。其中乙级工程招标代理机构只能承担工程投资额（不含征地费、大市政配套费与拆迁补偿费）3000万元以下的工程招标代理业务。

工程招标代理机构可以跨省、自治区、直辖市承担工程招标代理业务。