招标失败

新疆某水库大坝工程招标

新疆某水库大坝工程是新疆自治区重点建设项目的骨干工程，总投资额17亿元。其中对工程概算投资6644万元的大坝填筑及基础灌浆工程进行招标。

本次招标采取了邀请招标的方式，由建设单位自行组织招标。1997年6月中旬，由工程建设单位组建的资格评审小组对申请投标的20家施工企业进行了资格审查，10家企业通过了资格审查，获得投标资格。1998年6月20日，建设单位向上述10家企业发售了招标文件，并组织了现场勘察和答疑。1998年7 月18日，由投资方、建设方、技术部门等部门代表参加的评标委员会组成。7月20日13时公开开标。当日下午至次日上午，评标委员会的商务组、技术组对 10家投标企业递交的标书进行了审查，并向建设单位按顺序推荐了中标候选人。

本次招中存在的问题是

(1)招标前的有关活动违反程序。根据有关规定，建设单位应在招标前向政府主管部门申报招标方案，由主管部门审核其是否具备编制招标文件的能力和组织招标的能力。招标活动中，建设单位违反了上述两项要求，不但未在招前向主管部门报送招标方案，而且擅自组织编制招标文件和招标活动。尽管建设单位曾于7月16日向政府有关部门发出参加招标活动的邀请，有关部门也从工作需要出发派员参与了监督，但这并不能弥补其违反程序的做法。

(2)违规定标。建设单位不在评标委员会推荐的中标候选人名单选择中标单位，而是让名单之外的××部水电××局中标，原因是该局提出的优惠条件较好(实际上是垫资施工)。但在有关单位的干预和协调下，建设单位最终从评标委员会推荐的中标候选人中选择了承包商。

1.招投标过程中的相互关系

招标和投标是合同订立过程中的要约和承诺关系，中标是招标人将合同签订权授予最适合的投标人，因此，可以认为招标方和投标方互为合同的相对方。

招标投标系竞争性缔约程序。尽管最终只有一个投标人会真正成为合同的相对方，但《招标投标法》、《第89号令》和《第12号令》均强制性要求作为合同一方的投标方必须有3个及以上成员，否则招投标行为缺乏竞争性，恐难以实现招标投标的真正目的。招标投标行为，不等同于“货比三家”的采购选择行为，采购选择方可以任意在各个“候选商家”询价咨询，结果可能是选择一家或多家，或者不选择任一家，再重新进行上述行为，直至满意为止。

尽管招投标行为中，评委会可以否决全部投标，但其性质不同，背景条件相差甚远。根据国家有关法律法规条文规定，招投标行为中的投标方组成成员不得少于3个，少于3家投标人组成订立合同的相对方不能成立，亦即投标方作为订立合同的一方不具备签订合同所应具备的法律地位。为了合同订立有效，投标方必须在符合法律规定的前提下，才能真正作为合同的相对方出现，否则合同不得生效成立，故此，投标者之间对合同生效成立负有共同责任.对可能承担的义务负有连带责任。对这层关系，在招投标过程中容易被忽视。

2.招标失败应赔偿的原因

招标失败的原因有招标人的，有投标人的，或是招投标双方的，其实施的行为有侵权和违约之分，违约责任和侵权责任均以赔偿损失为内容，这就涉及到赔偿处理问题。

德国著名法学家耶林在其《缔约上过失，契约无效与未臻完全时之损害赔偿》一文中提出“从事契约缔结的人，……，其因此而承担的首要义务，系于缔约时善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品!契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，并谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害”。这种观点产生了重大影响力，并被许多国家采用。我国《合同法》明确规定，对违约责任应采取严格责任原则，只有不可抗力可以免责。

招标人和投标人在招标投标程序中的关系就如“正在发生中的契约关系”，均为“信其契约为有效成立的相对人”，故对招标失败均有权得到“基于此信赖而产生的损害”的赔偿。

3.赔偿处理

(1)中标无效情况下的赔偿

对这类情况引起的重新招标，(招标投标法》中针对不同情况均有详细的赔偿叙述，《合同法》第一百二十二条规定，“……受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任。”因此，在分清侵权或违约后再论赔偿损失的计量额度。建议按标底造价的0.15%计取赔偿费用，赔偿费用不低于10000元，另有损失时，再另行计取赔偿费用。

(2)逾时投标和放弃投标致使重新招标情况下的赔偿

受损害的对象为招标人和无过错的其他投标人。作为合同相对方的投标人应赔偿招标人由此而造成的损失，包括直接损失和间接损失，为保护“正在发生中的契约关系”，一般应采用赔偿限制原则。对于无过错投标人，有过错的投标人应赔偿其相应投标直接费用，以保护守约者的合法权益，这种情况下的赔偿处理往往容易疏忽。对放弃投标而致招标失败者，应采取其他相应措施予以处罚。建议有过错投标人向招标人赔偿标底造价的0.1%，不低于6000元，不高于15000元。

(4)有效投标人不足三家情况下的赔偿

情况类似于前文所述。有过错投标人应赔偿招标人的相应损失，并对无过错的其他投标人予以投标直接费用赔偿。建议有过错的投标人向招标人的赔偿额按前文所述比例数值计取或酌情减免。

(4)否决所有投标情况下的赔偿

所有投标人、招标人对招标失败均负有相应责任。评标委员会是游离于招标人和投标人的一个评审组织，在其认为所有投标均不符合招标要求的情况下，可认为要约与承诺不吻合，两个相对人各负其责，由招标人重新组织招标投标。

(5)对无过错投标人赔偿

额度的建议作为合同相对方的所有投标人，在招标失败情况下，过错在投标方时，应赔偿合同另一相对方—招标人所受到的损失，这点应是明确的;投标方内部无过错者与有过错者对招标失败负连带责任，因此无过错者由此应获得的赔偿最高额不应超过投标直接费用。投标直接费用不是比较数量化的指标，随项目大小、投人多少而不同，比照标底编制费用，建议按投标报价的万分之五计取，不低于4000元/家，不高于8000元/家。

当过错完全在于招标方时，投标人应获得相当于标底编制费用的补偿，按工程造价的千分之一补偿给每个投标人。

物流外包作为一个提高物资流通速度、节省仓储费用和减少在途资金积压的有效手段，确实能够给供需双方带来较多的收益，尽管供需双方均有信心和诚意，但在实践的过程中，物流外包又举步维艰，常常出现中断，甚至失败。 外包失败有彻底失败和准失败两种，准失败即在外包实施的过程中，如果供需双方不采取补救措施，外包将马上出现问题并导致失败的现象，亦可称之为“黑洞（Black Hole）”。 导致外包失败和黑洞出现的原因有许多，既有体制的制约、人为的失误，也有观念的陈旧和技术的缺陷，不管何种原因，它们都是项目实施初期发生问题所导致的，如标书的制作、投标的准备和外包项目的酬金等等，项目初期发生的问题是外包失败的根源所在。

物流业务外包缺乏顾问

物流服务供应商的运作与生产工厂类似，工厂生存的灵魂是拥有一批有专业技术才能的员工，核心技术一定是公司内部掌控，而不是依靠其他合作伙伴来提供支持。美国著名物流专家Jack Roser认为：在处理外包时，专业物流顾问与技术工人一样，他的作用比企业领导更重要，合格的顾问能够给项目带来许多领导所不知的东西，他需要去管理维护公司项目设计规划的过程、提供物流需求以及项目数据，而这些事情常常与外包的成败相关联。企业领导仅仅扮演监督员的角色，如果缺乏具有项目设计和作业操作技能的专业人才，那么，外包营销将无从谈起。

目前供应商在外包的发展上存在两方面的制约因素：

第一、缺乏合格的专业人员进行项目设计和系统评估。既然外包是要得到报酬，供应商就应该聘任合格的专家来规划和管理具体操作，但在实际运作过程中几乎找不到合适的专家。结果，许多供应商不能对客户希望的服务要求做出全面、满意的回复。

第二、专业物流顾问的评估效果失真。想要聘请合格的专家来对项目进行设计并评估是很困难的，顾问的身价令一般供应商望而却步，即使聘请到一流的物流顾问，也并非能达到预期的效果。通常的情况是，物流顾问将物流外包的规划和设计工作交给了资质一般的人员或其他非专业人员来做，结果可想而知。虽然一些供应商声称专门聘请专业顾问设计，但事实并不是这样。

物流业务外包服务跟踪

供应商的内部管理也是物流外包失败的根源，特别是执行总裁（CEO）的理念。目前多数企业在处理外包时，不以服务为导向，仍把短期利润作为业绩考核的指标，在这种情况下，供应商一心想得到更多的客户以扩大规模，获取更多收入，在履行完毕一个合同前就经常签订或转移到另外一个项目上，这样周而复始，无论是企业，还是内部员工，一旦获得了客户，尽快完成合同、提供优质服务的动力就消失了。甚至有的供应商为了赢得业务，在没有与客户签订服务合同前，根据客户的要求即匆忙提供服务。这种情况国内普遍存在，尤其是运输业务，供应商商务人员向客户口头承诺后，并未签订书面协议即转交操作人员，使得操作无章可循，商务人员忙于其他客户，无暇对进行中的操作进行监控，导致操作失控，服务并非客户所预期，业务合作常常被迫中断。

物流业务外包工作范围

工作范围即物流服务要求明细，它对服务的环节、作业方式、作业时间、服务费用等细节做出明确的规定，工作范围的制订是物流外包最重要的一个环节。在投标的过程中，很多供应商都知道其重要性，但却没能在客户要求的时间内去完成，或者只是为完成而完成，并 没有认真对待。 工作范围不明确已经成为任何其他导致物流外包失败及黑洞出现的因素中的首要原因。工作范围是客户告诉供应商需要什么服务并愿意付出什么价格，它是合同的一部分。跨国企业在物流外包方面具有丰富的操作经验，如HP、IBM等，他们在实施外包时就要求供应商与其签署两份文件：

一、一般性条款（the general articles），即一些非操作性的法律问题，如赔偿、保险、不可抗力、保密、解约等内容。

二、工作范围，即对服务的细节进行具体描述。

如果供应商曾经与他们合作过且履行过一般性条款，则在以后的合作中将不必再签署一般性条款，供应商仅仅需要对新项目的工作范围做出明确的回复，由此可见HP、IBM对工作范围的重视程度。外包的失败或黑洞的出现大多都归结于工作范围的不明确，如在物流合同中常出现的“在必要时供应商将采取加班作业以满足客户的需求”，合同双方虽然对此描述并无异议，但问题就出现在“必要”上；在实际运作中，双方就如何理解“必要 ”经常发生分歧，客户认为“提出需求时即为必要”，供应商认为“客户提出需求且理由合理时为必要”。类似的例子合作双方经常遇到，起因归结于合作双方没有花费相当的时间和精力明确详细地制订工作范围。

企业对物流专业人才的需求远远大于供给的情况下，供应商缺乏合格的、专业的物流顾问，需求商希望供应商中标但供应商服务跟踪却不彻底，供需双方没有明确制订具体的、详细的、具有可操作性的工作范围，这三大原因导致了物流外包的失败和黑洞的出现。

如要确保外包成功，需求商在寻找合作伙伴时，首先要了解供应商是否拥有可以满足外包项目所需要的组织架构，其次与供应商签订必要的法律文件，讨论全部服务项目细节、拟定工作范围。

外包项目开始于标书，对标书的制作务必要聘请专业人员来设计，它包括一般性条款和工作范围。工作范围应该具体规定想要什么，供应商们在投标时，应给出明确答复，并对标书提出建议或意见，原则上，供应商的回复应当满足标书所列举的服务要求。目前，许多需求商在实施外包时，其中一项重要的工作就是与供应商召开项目招标会，目的是让供应商了解项目的背景和理解标书的内容，如供应商和需求商对标书的理解能够达成一致，则外包就成功了一半。2100433B

水坝失败，由溢洪道设计错误、对水平面的变动造成的地质不稳定、维修不足、极端降雨量等引起的水坝损坏现象。如果结构破坏或显著被损坏，一般会造成灾难性后果。水坝受国际人道主义法保护，不允许作为武力冲突期间及和平时期的攻击对象。

科研和生产活动中失败事例和重大事故引人关注。本项目研究构建管理学科新分支“失败学”的理论和方法。综合运用技术、经济、管理、法学、行为科学等科知识，采用神经网络方法、故障树方法、计算机仿真等方法和手段、对失败形成机制、失败树的建立、失败监测预警进行研究。为传播和活用失败知识资源、保障科研、生产安全作贡献。 2100433B