行政合同订立

行政机关订立行政合同必须遵循下列三项原则：

（一）出于行政需要的原则

行政机关缔结行政合同不能随心所欲，而必须出于行政需要。也就是说，行政需要是行政机关缔结行政合同的根据。这种需要并不一定都是由法律、法规明确规定的，也可以是由行政机关根据法律、法规的原则精神结合具体情况具体分析而决定的。总之，订立行政合同既要符合公共利益的要求，又要照顾到行政相对方的合法利益；既要严密谨慎，又要大胆创新。

（二）不超越行政权限的原则

行政机关订立行政合同，不能超出自己管辖的事务范围和权限范围。否则，即属于无效合同。任何行政机关行使行政权，开展行政活动都有其法定的范围，也即职权法定，行政合同虽不同于一般的行政行为，但也必然遵循这一基本的原则。

（三）内容必须合法

行政合同对于国家法律和政策明令禁止的事项不得加以规定，行政机关不得就这些事项与行政相对人订立行政合同。

行政法从只重视实体控制到实体控制和程序控制兼顾，经历了一个漫长的发展阶段。因为在长期的行政执法实践中，光有制定完备的实体法律并不能产生良好的效果，而事后的司法审查往往也于事无补，对行政行为的规制从事后乏力的审查救济转向事前和事中的有效程序控制，是行政法发展中的一大突出进步。程序本身就在于规范权力的运作，保障权利的实现，形成权力与权利相互制衡的关系。之所以要规定行政合同的订立程序，原因在于行政程序作为行政决定的规范流程，能够提供各方交流的理想空间，促进意见疏通，扩大选择范围，调和彼此利益；能够消除地位不对等的隔阂，使处于弱势的一方能够自由地表达意见，实现合意的自由；能够通过课加行政机关程序上的义务和赋予相对一方程序上的权利，使行政机关主导性权力的行使合乎理性，从而保证由此作出的行政选择是最有效益的。换句话说，行政程序能够通过促使地位不对等的双方当事人实现自由的对话与交流，使行政恣意得到抑制，从而使行政合同从本质上符合合同的根本特性，同时控制政府在契约中享有的主导性权利的行使。关于行政合同订立中应当遵守的程序制度，德国、法国、葡萄牙和我国台湾地区均有规定。结合这些规定，可以将行政合同订立中应当遵守的主要程序性制度概括为下列方面。

（一）公告制度。公告制度与公开原则是相对应的。行政主体在订立行政合同之前应当把相关资讯公开，公告合同当事人应当具备的资格和标准以及有关的合同内容。事先公告的目的在于及时通知对合同感兴趣的人参加合同的订立，使可能受到合同影响的第三人能适时进行陈述和申辩以维护自身的合法权益，使程序参加者能够了解有关订立合同的详细材料，使参与活动更具目的性。我国台湾地区“行政程序法”第138条规定，“行政契约当事人之一方为人民，依法应以甄选或其他竞争方式决定该当事人时，行政机关应事先公告应具之资格及决定之程序”。

（二）听取意见制度。当行政合同必须通过公开招标、拍卖等公开竞争的方式决定缔约相对人时，行政机关在决定缔约相对人时应当听取其他参与投标、竞买的相对人的意见。我国台湾地区“行政程序法”第138条不仅规定“行政契约当事人之一方为人民，依法应以甄选或以其他竞争方式决定该当事人时，行政机关应事先公告应具之资格及决定之程序”，而且规定“决定前，并应予参与竞争者表示意见之机会”。行政合同即使通过非竞争性的方式订立时，只要参与协商的相对方当事人为两人以上的，对于未能取得缔约权的相对人，行政主体都应当听取其意见，其意见成立的，应当及时纠正错误的决定。

（三）第三人同意制度。若行政合同的内容影响到第三人、合同的履行可能侵犯到第三人的合法权益的，行政合同的订立应当征询相关利害关系人的意见并应取得其同意。但利害关系人的同意应当是作为订立合同的条件还是作为合同生效的条件认识不一，德国《行政程序法》及我国台湾地区“行政程序法”均规定，行政契约的内容侵害第三人权利者，应该征得该第三人的书面同意后，行政契约始生效力。显然，德国《行政程序法》及我国台湾地区的“行政程序法”均将第三人的同意作为合同生效的要件。但我们认为，为避免不必要的行政资源的浪费，以第三人的同意作为订立行政合同的要件似更为合适。

（四）说明理由制度。它是指行政机关在存在多名符合资格的竞争者中间进行利益的分配时，对最终决定所作的依据解释，或者作为听证的替代方式对主导性权力行使的理由进行书面的阐述。要求行政机关承担这种义务，能够使行政机关在作出决定时更加审慎，同时也便于对决定的正确性进行事后的审查和判断。

（五）书面形式制度。行政合同应当以书面形式订立，如果法律法规对行政合同还有其他的特别要求的，还应当遵守法律法规的特别规定，这几乎是所有实行行政合同制度的国家和地区共有的一项程序制度。德国《行政程序法》第57条规定，“公法契约之缔结，应以书面为之，但法规另有其他方式之规定者，不在此限”，葡萄牙《行政程序法》第184条规定，“行政合同必须以书面订立，但法律另定其他方式者除外”，我国澳门地区《行政程序法》第163条关于合同方式的规定与葡萄牙《行政程序法》第184条的规定完全相同，我国台湾地区“行政程序法”第139条规定，“行政契约之缔约，应以书面为之”。

（六）参与保留制度。参与保留原则是指当法律规定行政合同在订立时必须征得其他行政机关的批准同意时，必须经其他行政机关批准同意该合同才能发生法律效力的制度。参与保留制度在德国《行政程序法》和我国台湾地区“行政程序法”中均有体现。德国《行政程序法》第58条规定，“行政处分之作成，依法规之规定应有其他官署之许可、同意或者协同者，如为代替该行政处分而订立契约时，此项契约于该其他官署依该规定之方式参与后，始能生效”；我国台湾地区“行政程序法”第140条规定，“行政处分之作成，依法规之规定应经其他行政机关之核准、同意或会同办理者，代替该行政处分而缔结之行政契约，亦应经该行政机关之核准、同意、或会同办理，始生效力”。而法国行政法上对“参与保留”的态度是，如果未获得规定的同意，那么行政合同无效；但如果合同当事人已经部分或者全部履行合同，那么其有权要求按照合理价格支付赔偿；或者合同当事人也可以针对上级机关拒绝同意的决定向行政法院提起请求赔偿或者撤销。法国的这种处理方式兼顾了对公共利益的保护和对善意相对人的救济，值得借鉴。我们认为，由于我国行政立法及实践中需要经过上级行政机关批准、同意或应与其他行政机关联合办理的行政行为不在少数，因此，如果行政主体以行政合同方式替代上述行政行为的，该行政行为也应当经过上级行政机关批准或其他行政机关的同意，行政合同制度中应当确立参与保留制度。我国参与保留原则的适用条件是：被行政合同所替代的行政行为的作出需要其他行政机关的核准、批准、同意或联合办理时，行政合同的订立也需经过相关行政机关的核准、批准、同意或联合办理，否则行政合同无效；但是如果合同当事人已经部分或者全部履行行政合同的，其有权获得相当的赔偿。

一般来说，行政合同的订立必须具备下列条件：

（1）首先要有缔约人。缔约人是订立合同的主体，他们可以是未来的合同当事人，也可以是未来合同当事人的代理人。因此，缔约人与合同主体并不完全一致，合同主体是合同法律关系的当事人，他们是实际享有合同权利与履行合同义务的人，而缔约人可以是合同的当事人，也可是合同当事人的代理人。缔约人是订立合同最基本的构成要件之一。行政合同的缔约人在一般情形下至少应有一方为行政主体或行政主体委托的代理人。

（2）缔约人必须要有缔约的意思表示。缔约的意思表示通常由要约和承诺所构成，在采用公平竞争方式缔结的行政合同中，在要约之前还有行政主体发出的要约邀请。行政合同中的要约邀请通常是指行政主体发出的希望其他行政主体或相对人向自己发出要约的意思表示，拍卖公告、招标文件等是行政合同中要约邀请的基本形式。要约是要约人希望和他人订立合同的意思表示。我国《合同法》明确要求作为订立合同意思表示的要约，必须具备两个条件：一是内容具体明确；二是表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。在行政合同的订立中，要约既可能由行政主体发出，也可能由相对人发出。承诺是受要约人同意要约的意思表示。

（3）缔约人的意思表示必须通过一定的形式体现出来。由于行政合同的特殊性，法律上一般要求行政合同必须采用书面形式缔结，法律法规如果对行政合同的订立有其他要求的，还必须符合其他要求，如法律法规规定行政合同的订立必须经其他行政机关批准的，还需经有关行政机关批准。

虽然行政合同保留了民事合同的某些特征，但由于其内容涉及面广，影响较大，在订立方式上，行政合同仍然有其特有的一些方式。行政合同的订立主要有招标、拍卖、邀请发价、直接磋商等方式。

（一）招标

招标是指行政主体通过一定方式，公布一定的条件，向公众发出的以订立合同为目的的意思表示。招标人在发出招标的公告前或公告后需要制定标底，标底不能公开。行政相对人按照招标人公布的资格和条件进行投标。行政机关经过评议后与提出最优条件的投标人签定合同。在行政合同相对发达的国家，招标是最常用的订立行政合同的方式。在我国，国有土地的有偿转让和基础工程建设过程中，经常采用招标的方式。以招标方式订立行政合同对行政相对一方来说拥有较大的自由选择权，行政主体也可以通过设定资格、条件来限制行政相对方参与招标。采用招标方式，行政机关只能和要价最低或出价最高的相对人订立合同，不能在中标人以外自由选择合同的当事人。

（二）拍卖

拍卖是指行政主体向公众发出以订立合同为目的的意思表示，由竞拍人参与竞拍，最后与出价最高者订立行政合同的一种方式。与招标相比，两者的区别在于相互竞争的竞买人彼此知道其他竞买人的条件，可以随时改变自己邀约的内容，最后由条件最优的竞买人与拍卖人订立合同。这种方式常常适用于国有资产的出让。

（三）邀请发价

行政主体为了实现一定的目的，在缔约合同前发出邀约，提出一定的条件，邀请行政相对人发价，然后由行政主体综合经济、技术及政治等方面的因素，选择最为合适的企业签订合同。

（四）直接磋商

在某些特定情况下，行政主体可以直接与其他组织或公民进行协商，签订合同。这种方式在民事合同中较为常见，而在行政合同的签订过程中则必须受到法律、法规的限制。如某些需要保密的合同、某些需要利用特殊的和专门技术的合同。行政机关通过上述方式之一选择合同当事人后，即可与行政相对人签订行政合同，行政合同一般采用书面形式。

劳动合同的订立从理论上讲应当经过要约和承诺的订约过程，这符合合同订立的一般理论。但劳动合同有其特殊性，在具体订立寸，一般包括以下几个步骤：

1．用人单位公布招工简章

用人单位在招用合同制工人或其他人员时，应当先公布招工简章。简章一般包括以下内容：(1)用人单位情况介绍，包括本单位是否具有法人资格、所有制性质、经营规模、经营范围、工作地点及条件、发展规划等，借此向社会公开其自身情况，有助干劳动者了解情况，决定是否应招。但所介绍的情况应当真实，不能进行欺诈行为，否则应承担法律责任；(2)需招收的人员数量、岗位或工种；(3)各层次。各种类的岗位招用人员的条件，如男女比例、年龄、学历等；还可以就应聘人员的政治条件、身体条件、居住(户口)条件等作出相应要求。但与录用无关的条件，如是否单身、民族等不得作出要求；(4)被录用人员的权利，义务，主要指工作内容、工资、福利：劳动保扩和劳动条件、保险和劳动纪律、民主权利等；(5)报名时间，地点、需携带和提交的证明文件，材料、报名手续等。有的招工简章中仅规定招工人数、报名条件、时间、地点、手续等内容，亦无不可。

2．劳动者自愿报名

符合条件的应招人员，结合自身情况，有选择地自愿报名，报名时一般应提交身份及户口证明、毕业证书，工作简历及其他证明材料，并填报用人单位要求填写的各种表格，如报名登记表、工作申请书、报名一般应当本人亲自到场，但特殊情况下亦可请人代为报名。用人单位根据劳动者所提交的材料，进行初步资格审查，以确定报名资格。

3．全面考核

用人单位对于符合基本资格条件的报名者进行德、智、体全面考核，着重从身体条件、业务能力、心理素质等方面考评。同时根据工作岗位需要而有所侧重。如学徒工，应侧重文化考核；技术工则侧重技术技能考核；管理人员侧重于综合素质考核等。考核的具体内容、标准由用人单位确定，其方法可采取申请资料审查、背景调查、面试、笔试、实地操作、体检等多种方式。经过考核，对申请人作出尽可能合乎实际的评定结论，对于评定结论要张榜公布。

4．择优录用

用人单位通过对报名者全面考核之后，对于合格者应张榜公布，公开录用。并通知被录用者订立劳动合同。

5．签订劳动合同

劳动合同草案一般由用人单位提出，用人单位在草案中要注意遵守法律、法规，如对妇女及末成年人的特殊保护、最低工资规定、工作时间等。在合同草案基础上双方本着平等自愿、协商一致的原则，继续对合同条款作出修改，最后签订正式劳动合同。在履行了上述手续后，合同即依法成立。值得注意的是，鉴证不是劳动合同订立的必经程序，劳动合同在当事入达成一致意思签订合同后即告成立，双方可自行决定是否鉴证，是否鉴证不影响合同的成立与生效。2100433B