项目法人招标

1、项目法人招标是一种行政许可行为

《行政许可法》第53条第一款规定：“实施本法第十二条第二项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”也就是说《行政许可法》实施后，对于特许事项(《行政许可法》第十二条第二项所列事项)的行政许可，将原则上通过招标、拍卖等方式作出。这意味着对基础设旅、公用事业等项目的市场准入除法律法规另有规定外，都应采用招标、拍卖等形式。这是行政许可法的一大制度创新，对行政机关的行政许可行为具有重大影响。《行政许可法》的这一规定对项目法人招标加以了肯定，是项目法人招标实施的有力保障。

行政法上的行政许可，通常是指行政主体应行政相对人的申请，通过颁发许可证、执照等形式，依法对申请人解除从事某种活动或实施某种行为权利的限制的行政行为。行政许可具有如下特征：

(1)行政许可是一种依申请的具体行政行为；

(2)行政许可是一种采用颁发许可证、执照等形式的要式行政行为；

(3)行政许可是行政主体赋予行政相对方某种法律资格或法律权利的行政行为。

行政许可是行政机关根据自然人、法人或者其他组织的申请作出，即行政许可的作出需有当事人的申请。乍一看，项目法人招标似乎与通常的行政行为由当事人的申请开始有所不同。但分析整个招标过程，招标人的招标公告或邀请招标可以认为是一种要约邀请，投标入发出投标书是要约。该要约应认为是向行政机关提出申请。整个项目法人的招投标过程，包括招标、投标、评标、中标等，是行政许可决定作出的过程。

行政许可行为要式行为，一般采用颁发许可证、执照等形式作出。项目法人招标在定标并发出中标通知书后，行政机关将会与中标人签订一份特许协议，以协议的形式明确授予中标人开发、建设及运营项目的权利。行政许可的宗旨在于赋予行政相对方某种法律资格或法律权利。项目法人招标的整个过程都是行政机关利用市场竞争机制选择最合适的申请人，从而赋予其开发项目的权利。

由此可见，项目法人招标是政府通过招投标的方式，将有限自然资源的开发利用、有限公共资源的配置、直接关系公共利益的垄断性企业的市场准入等权利特许给中标人的行为，是一种行政许可行为。

2、项目法人招标与一般招标的区别

诚然，项目法人招标是一种招标活动，但它与《中华人民共和国招投标法》中规定的一般意义上的招投标行为之间又其明显的不一致之处。

首先招标主体性质不同。一般的招标(如设备采购招标)是在平等民事主体之间进行，项目法人招标是在政府和相对人(通常为法人)之间进行。其次招标前提不同。项目法人招标的前提是招标人拥有国家的特殊权力，如资源分配、市场准人等，政府通过招标的方式将该权利许可他人行使。试想，如果招标人不是拥有分配稀缺资源或批准市场准入等公权力的政府机构，而是一般的民事经济实体，它凭借什么来进行项目法人招标呢"para" label-module="para">

3、项目法人招标与BOT的区别

项目法人招标与BOT实质一样，都是政府将特有的权利许可给项目的投资者，都是一种行政特许行为。两者最核心的内容都是政府与受让人(项目法人招标中为中标人)签订特许协议，不管该协议名称如何，其实质内容都是政府授予投资者建设、经营、管理项目的权利。两者只是侧重点不一样和名称不一样，项目法人招标突出了招标对象的特殊性，BOT因项目建设经营转移的过程而冠名。因此有些项目可以既是项目法人招标，又是BOT。如北京市第十水厂就采取BOT方式进行项目法人招标。

但从我国法律法规对两者的适用范围、以及政府的担保责任来讲，两者略有不同之处。BOT仅限于2×30万千瓦以上火力发电厂、25万千瓦以下水力发电厂、30—80公里高等级公路、1000米以上独立桥梁和独立隧道及城市供水系统；而项目法人招标的适用范围(《行政许可法》施行后)可以是行政特许事项范畴内(《行政许可法》第12条第二款)应当进行项目法人招标的任何项目，包括基础设施、公用设施等项目。项目法人招标的适用范围比BOT的适用范围更广泛。

尽管我国有关法规规定BOT投融资方式中不允许政府做任何形式的担保或保证，但实践中我国一些地方突破了法规的规定，在投资回报率、税收优惠及汇率风险等方面政府还是做出了一定的承诺；项目法人招标中政府主要是站在公正的立场招标选择项目的投资者，负责项目的投资、建设、经营和管理全过程，政府除承担一般的监督、管理、协调和支持的义务和提供土地方面的优惠条件外，政府一般不会对如投资回报率、税收优惠等方面进行保证。

另外BOT多为外商投资，因此对经营期限一般都有限制，且BOT的一个显著特征就是经营期满后政府无偿取得项目所有权；而项目法人招标在多数情况下并不特别规定经营期限，对期限届满后项目是否归政府所有也没有统一的要求。 2100433B

项目法人招标是指政府通过招标的方式，选择确定基础设施、公用事业等项目的投资主体，许可中标人进行项目的投资、建设、管理和经营移交(视情况)。

通常我们认识的招标如设备、设计、施工及监理等招标，是对已存在的经济实体的产品或服务进行招标，而项目法人招标是为成立项目法人而进行的招标。项目法人招标的招标人身份特殊，一般是有权政府或者政府委托或授权的机构；招标的范围一般是基础设施、公用事业等项目；招标的对象是项目的投资者；中标后，由中标人组建项目法人。

项目法人招标制是一种将政府投资项目建设运营全过程综合为一体、以公共决策为前提、在竞争性市场选择基础上，与市场主体合作引入社会资本的一种关于风险分担的制度安排；它又称项目业主招标，由政府通过面向社会招标的方式确定公共工程项目投资、建设、运营的项目法人。它的显著特点就是“谁招标、谁中标、谁建设、谁管理”，明确了项目中主体之间的合作关系、最终责任人、法人代表，以及各自的权力与义务。

(一)政府投资项目法人招标制区别于一般工程招标制的特点

其次，通过项目法人招标制实现项目的风险由项目法人与政府共同承担。项目的风险损失，指在政府投资过程中，有项目决策失误、建设施工错误、运营维护不当等所造成的经济损失。项目法人招标制在市场公平竞争的条件下选定的项目法人与政府协商通过特许经营协议可以完成风险责任共担的局面，如果凭借合理的合同设计可以进一步清晰的划分风险损失．激励政府部门和投资人积极履行相关的义务，有助于投资项目高效完成。

再次，政府投资项目一般都属于投资数额大，投资项目时间长，具有较强的专业性，社会资金面临同报期长的特点。政府投资项目对于注入的社会资金也具有相当高的资质要求，具备专业化的咨询机构配置，可以持续稳定的运作和经营项目。

(二)落实项目法人，明确法人权利与义务

以政府为主导的综合公共决策的政府代表机构，代表政府进行竞争性的公开市场选择以形成投标人，确定中标人。由中标人单独形成或由中标人与招标人指定机构组成的、负责投资项目的筹资、建设、运营维护、移交的，财政探索与研究与招标人签订特许经营协议的市场经营主体，即为项目法人。特许经营协议在政府与市场投资人双方平等协商的基础上达成，确定了项目法人权利与义务。它的本质是平等主体之间的市场契约，规定了政府和市场投资人双方围绕投资项目所形成的各项权利义务，构建了关于项目的利益与责任的分配机制，也就是损益风险分担机制，达到责、权、利明晰的目的。

(三)通过竞争性的市场选择，引入社会资本

招标人在投标过程中可利用专业化咨询公司开展招标投标代理，以市场的专业化服务减轻投资项目决策前期的决策辅助，与决策支持方面的政府财政和工作负担，减少政府机构的行政干预，发挥市场机制自发性作用。及时发布信息，增加政府投资项目建设、运营的透明度，稳定投资人的信心，为非政府投资主体提供更多的投资信息和机会，使有融资能力和建设运营组织实施能力的市场主体能够进入政府投资领域．参与投资项目的建设运行全过程。以市场化的方式减轻政府财政负担，提高财政资金的投资效率，降低交易成本，引入社会资本供给社会所需的公共物品。这样的中标人组成的项目法人为建设项目选择了富有投融资经验和能力的法人，确保了项目资金筹措的充分、及时和经济，保证了项目按期、高质量地完工和交付使用，也能够保证项目建成后的运营和维护方案可以在经济、高效的机制下，在可靠的维护下运营。

(四)促进政府职能转变。各职能部门协调合作

在政府投资项目法人招标中，政府与市场投资人以特许经营协议形式形成市场契约关系，从经营基础设施项目直接投资者和建设管理者转化为与社会资本之间围绕投资项目的平等的市场投资伙伴。这种角色和职能的定位使政府能够摆脱具体经济事务的纠缠，致力于项目建设运营的宏观综合把握。通过公共招标决定项目法人，发挥政府的组织、协调、监督和引导作用以及政府信用和政府政策的杠杆作用，降低政府行政成本，促进政府职能转变，也避免使政府投资项目中引入的社会资本暴露在政府管理体系不健全的项目风险中。项目法人招标制的实施，有利于打破政府职能项目分割的局面，将政府投资项目作为统一的整体，由政府投资主管部门与相关部门建立协调和联动机制，建立各相关部门并联式的项目管理模式。政府投资项目法人招标制的引入，将市场机制和政府导向两种机制有效结合，使资源配置更加合理，财政资金使用效率，政府项目完成率大幅提高。在有效的监管和激励约束条件下，政府的寻租可能性会大大减少，促进了公平公正的市场竞争机制的确立，是政府运用财政资金进行公共项目建设的一种新的有效方式。

项目法人招标制的基本组织构架—般由四部分组成：

项目法人招标制投标方

投标方，是指参与政府投资项目，进行项目法人投标的市场主体。它可以是独立的市场投资人，也可以由独立投资人组成投资人联合体进行投标。作为投资人联合体应具备的资格条件的详细内容将在本书的第二部分介绍，这里仅就一般性原则，根据前面的原理简要说明。投标方应具备的根本条件就是作为市场竞争的潜在签约人，能够对贯穿项目全过程的不确定性带来的风险损失具备把握能力，具备有保障的履约赔付能力，当然就建设的设计施工管理、融资能力、项目运营能力等方面都是必要的条件。

经过投标评选程序，被确定最后中标的市场主体将成为项目法人的中标人，与政府签订项目特许经营协议，或者按照招标文件规定由中标人与其他指定机构联合成立项目法人后，与政府签订项目特许经营协议，共同开展项目的建设、运营活动。

项目法人招标制招标方

项目法人招标制中的招标方，是指以政府为主导的综合公共决策的政府代表机构。它代表政府执行关于投资项目的各项公共决策，与市场投资人和招标代理机构以及其他专业化服务机构进行相关项目的事务往来；同时，在政府体系内部，负责与其他相关政府职能部门进行工作协调，确保中标人能够顺利开展项目的建设、运营事项。

招标方的主要构成一般为4部分：

1．招标人——由政府担当。

2．招标执行机构——招标人设立的负责进行招标、协调政府内部相关部门之间关系等事项的工作机构。

3．招标代理机构。招标代理机构，是由招标方聘用代理招标方专业从事招标事项代理服务的市场化专业服务机构。通过招标代理机构，能够使招标事务市场化、专业化，节约政府行政管理成本，解决政府缺乏市场和专业技术信息的难题，同时也能够使招标事项的决策风险转移到市场中，降低政府的决策风险程度。

目前国内城市大型基础设施实行项目法人招标仍是一项创新和具有挑战性的工作，采用项目法人招标确定项目投资人的操作尚不多见，地方政府部门对这种专业化的综合性的集工程技术、市场和法律等领域于一体的招标事务的熟悉和把握，不及专业从事招标事项代理服务的市场化专业服务机构。所以，市场化的招标代理机构代招标人办理项目法人招标事宜，在编制招标文件、召集评标专家、举办评标工作会议等方面，能够充分发挥专业服务优势，增强政府部门操作过程的科学性，提高效率，同时也可以降低寻租和腐败的可能性。

4．专业顾问班子。

专业顾问班子是招标人或招标执行机构委托的专业从事相关事项咨询或代理(如：具体建设技术事项，财务事项，法律事项，等)的市场化的顾问机构。

在项目法人招标制中，除了招标代理机构以外还有诸多市场化专业咨询服务机构，他们是作为政府开展各方面专业性工作的专门顾问，为政府做出相关专业性事项的决策提供专业化咨询建议的市场化咨询服务组织。

一般说来，特许经营项目通常会在市场主体(通常以专门设立的项目公司的形式)和多个政府部门及国有企业之间建立长期复杂的合同关系，涉及财务、商务、法律和技术等方面的诸多问题，只有把各种因素有机结合到一起，才能保证项目取得成功。一般情况下，政府在从事项目法人招标以及其他特许经营项目过程中所需的专业咨询机构是：相关项目建设与运行的工程技术顾问、财务顾问以及法律顾问等。一个特许经营项目运作的组织人员，通常要经历若干个具体项目的实践训练，以及高级专业人员的指导后才可能成为有能力的成熟的组织实施者。对政府而言，一个包括投资内容在内的特许经营项目的合作期限可能在20年以上，项目风险及各环节的不确定性都很大，然而政府机构人员有限，行政管理工作繁重。因此，政府在从事项目法人招标过程中，发挥专业咨询机构的作用，听取市场化专业机构的意见，委托其代理相关专业事务，是一种值得推广的工作模式，对于提高政府工作效率、降低专业事项决策成本、顺利开展工作都能起到相当大的作用。

项目法人招标制项目法人

项目法人是指投标人中标后，根据招标文件规定，由中标人单独形成或由中标人与招标人指定机构共同组成的、负责投资项目的筹资、建设、运营维护、移交的、与招标人签订特许经营协议的市场经营实体。

项目法人主要依据特许经营协议以及其他协议，与招标人及其招标执行机构或相关政府部门进行事务往来。因此，特许经营协议(包括其他相关协议在内)就成为构建政府与中标市场主体之间平等伙伴关系的根本性制度框架。

所谓政府投资项目的特许经营协议，就是政府与市场投资人之间所订立的一种平等契约，它将一定期限内的某项经营权特别受于某个市场投资主体，为保证该权利的顺利实现政府承担相应义务；市场投资主体获得该特许经营权，承担相应的项目建设、运营维护、无偿移交义务。因此，特许经营协议的本质是平等主体之间的一种市场契约，规定了政府和市场投资人双方围绕投资项目所形成的各项权利义务，从而在双方之间构建了关于项目的利益与责任的分配机制，也就是关于项目的损益风险分担机制；又由于该协议的达成是政府与市场投资人双方平等协商的结果(在项目法人招标制中，由于协议的主要条款在招标时已先行公开，更能体现协议的公平、公正性)，冈此特许经营协议完全具备市场契约的平等性，其中的责、权、利的分配也是对等的，各方均以各自的信用保证机制确保相关责任的正确履行。

尽管政府对政府投资项目负有法定的监管职责，但是，其监管行为的实施，一方面要依法进行，另—方面也要遵循特许经营协议的约定，不能借口监管随意违反协议规定条款从而使政府陷于被动。同时，在项目法人招标完成后的任何阶段，项目法人与相关政府部门之间都可以通过政府或政府授权的部门，在法规和特许经营协议框架下对相关事宜进行协调处理，为政府正确执法和项目正常运作提供条件保障。

项目法人招标制金融保险机构

金融保险机构为项目法人完成投资项目的建设、运营维护任务提供市场化的资金支持和保险业务。

如前所述，主要由中标人——市场投资者构成的项目法人往往不能承担整个项目的全部投资，通常需要进行多渠道融资，如从相关金融机构获得贷款支持(目前在政府投资项目中介入的金融机构主要是开发银行)；同时，为了能够更好地分散风险，提高项目法人抵御风险的能力，项目法人也需要从市场保险机构取得保险承诺，承保的保险公司为已获准在中国境内经营保险业务的境内外保险公司。国外的研究和经验实例也表明，保险机构(如项目多边多国保险机制下的保险机构)可以在政府投资项目发挥重要作用。今后的项目法人招标中，这一角色将值得关注。

但是，贷款和保险责任都由项目法人承担，这与以往的政府直接投资模式具有根本区别：政府直接投资于项目的建设、运营维护，最终的风险责任都归于政府，从而增大了政府的财政负担和经营压力；市场化的项目法人融资，由项目法人独立承担项目融资风险，承担资金借贷、项目运营维护责任，从而大大降低了政府财政投资和经营管理风险。

为确保项目法人顺利筹资，进而为投资项目提供便利条件，招标人——政府也常常为项目法人融资提供协助。例如，在过江通道项目法人招标时，南京市政府建议组建南京市国有投资平台，与国家开发银行江苏省分行就该项目进行信贷合作，积极为市场投资人争取贷款支持，国家开发银行出具了除资本金外全部建设资金的准承诺函。

在图2中，投标方由单一投标人或投标人联合体构成，通过招投标活动，与招标人发生联系；经过招标程序招标人选出中标人，由中标人单独或与招标人指定机构共同组成项目法人，由项目法人与招标人签订投资项目特许经营协议，取得特许经营权；项目法人为项目融资和保险，与金融保险机构发生联系，政府可以协助项目法人取得资金支持；项目法人通过特许经营协议与政府以及相关政府部门发生联系；政府或政府授权部门对政府内部进行相关的协调活动，由此保证项目法人招标以及后续工作顺利开展。

项目法人招标制包含的实质内容主要如下：

(一)将政府投资项目建设运营全过程综合为一体

政府投资项目法人招标制，涵盖了政府投资项目的建设和运营两大阶段的全部过程，在项目前期做出项目投资建设公共决策时，就把以后建设阶段的项目建设者、建设方式、建设周期等重大事项确定了下来，同时也把项目建成后的项目运营维护方式、运营期限、将来的项目移交等重大事项给予了确定。这样，项目前期的公共决策、项目建设的设计施工、项目建成后的运营维护，被作为决策、建设、运营维护和移交等彼此相关的项目责任机制，相互衔接了起来，使整个政府投资项目的建设运营全过程综合为一个不可分割的统一整体，而不是现行的将项目决策、建设、运营维护及其内在相连的责任彼此分割管理的做法，从而解决责任分割下不确定性带来的损失无人承担的根本问题。

(二)以公共决策为前提

就性质来讲，政府投资项目属于公共选择决策范畴，它以公共决策为前提。在项目建设运营的公共性受益性质论证(为什么样的公共需要而建)、要建什么项目、如何建、采用什么方式运行维护、如何定价或给予补贴等问题上，以委托人(社会公众)的决策权为基础，符合委托人的意愿是前提。

在政府投资项目中的公共权力的具体行使，是委托给行政等政府部门的，所以按照公共权力委托监督、分权制衡的原理，需要有受监督的公开程序。例如，项目建设规划的形成与确定、就政府投资项目的财政预算提出与通过的过程、对政府公用事业采用收费方式运营或补贴的决策过程，都体现了投资项目的公共性，这些事项通过公共决策程序，贯彻在政府投资项目的建设、运营实施过程之中。公共决策的性质是政府投资项目及其体制区别于非政府投资项目及体制的前提，进一步说，是政府与市场结合时应在“政府这一方”满足的前提。

(三)通过竞争性的市场选择，引入社会资本，确定项目法人

政府投资项目法人招标制中，项目法人的确定由竞争性的公开市场进行选择。通过项目法人的招标，使有融资能力和建设运营组织实施能力的市场主体能够进入政府投资领域，参与政府投资项日的建设运行全过程，从而实现政府投资体制改革的改革目的——以市场化方式减轻政府财政负担，引入社会资本供给社会所需的公共物品。国内有一些项目，甚至是大型项目，采用的还是协议方式，一对一地谈判引人社会资本，组建项目法人，在项目运行过程中还不断谈判磨合。这种方式显然不同于在信息相对充分的公开市场上，采用招标投标的方式，把事后可能的谈判争议尽量通过事先要约方式，与具有竞争优势的市场主体签约，可大大降低交易成本。

(四)形成政府与社会资本的平等投资伙伴关系

在政府投资项目法人招标制中，政府与市场投资人以特许经营协议形式形成市场契约关系，由此确定了政府与社会资本之间围绕投资项目的平等的市场投资伙伴关系。在此关系中，政府是社会资本的项目合作伙伴，为社会资本顺利开展建设运营业务提供了一切协议约定的便利事项；在此基础上，社会资本进行项目相关的建设营运事宜，实现了为社会提供公共物品的目的以及社会资本的盈利目的。

这种关系不同于行政事业单位或机构，受政府委托建设运营，以行政支配权为基础的关系不是伙伴关系，而是科层体系的隶属关系，建设运营方是代理机构的性质。当项目出现损失的时候，代理机构当然不可能承担项目所发生的全部损失。而市场中的交易伙伴关系下，项目的损失则可以由履约条件保障，让社会资本承担。

(五)对政府和社会资本之间的项目风险损失分担做出制度安排

之所以社会资本能够参与到政府投资项目中来，并与政府签订特许经营协议，形成平等的投资伙伴关系，其根源在于实行政政府投资项目法人招标制能够清晰划分各参与方的项目风险损失边界，对政府和社会资本之间的项目风险损失分担做出制度性的安排，并给与相应的信用保障，从而使特许经营协议以及其他协商事项能够得到实际执行。

政府投资项目法人招标制的核心就是通过公开市场招标，政府能够充分利用市场的信息揭示功能，发现有能力的市场投资人，社会资本也能够获得足够的各项信息进入政府投资项目。在此基础上，政府与市场投资人成为平等的合作伙伴，达成尽可能完善的特许经营协议，并以各自的信用保障机制确保履约，从而预先对潜在的项目风险损失的分担做出了制度上的安排，使项目全过程各环节的风险损失边界得到清晰划分，大大降低了项目全过程的不确定性。