物权性质的土地承包经营权才能流转

根据《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第32条“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”和第三章“其他方式的承包”第49条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”以及《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》“三、其他方式承包纠纷的处理”第21条“承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予支持。但非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外”规定分析，可见，只有物权性质的土地承包经营权才能依法流转。

笔者认为，只有物权性质的土地承包经营权才能依法流转。其主要理由和观点如下：

(1)通过家庭承包取得的土地承包经营权为物权，其土地承包经营权都可依法流转。《农村土地承包法》第22条规定：“承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”《物权法》第127条第1款规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”可见，家庭承包的土地承包经营权设立不采登记要件(生效)主义(登记要件主义，即物权的变动，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力)；而采意思主义(意思主义，即物权的变动，仅须当事人的意思表示即足以发生效力，无须以登记作为其成立或生效的要件)。根据《农村土地承包法》的法律规范的性质和内容分析，该法“对家庭承包的土地实行物权保护”，即通过家庭承包方式使农户取得的是物权性质的土地承包经营权。”《农村土地承包法》中对家庭承包方式的土地承包经营权赋予了物权性质。”“《农村土地承包法》针对当前农村土地承包的实际，赋予了土地家庭承包经营权丰富的内涵和可以操作的确定性，并对土地家庭承包实施物权保护。体现了立法的科学精神，顺应了完善农村土地制度和农业发展进入新阶段的要求。”关于物权性质的土地承包经营权的流转性，《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第32条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”

(2)通过其他方式承包取得并经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的土地承包经营权为物权，其土地承包经营权都可依法流转。其他方式承包的物权性质的土地承包经营权设立采登记要件(生效)主义。“通过其他承包方式取得的土地承包经营权，只有进行依法登记，承包方才取得土地承包经营权的物权属性。”原最高人民法院副院长黄松有在就《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问中提出：“我们认为，如果土地承包经营权人将其权利依法登记，则该权利具有了法定的公示方式。

《农村土地承包法》第49条已经赋予依法登记取得土地承包经营权证等证书的其他方式承包(取得的)土地承包经营权以相应的物权效力。”“承包‘四荒地’由于期限较长。投入又大，双方需要建立一种物权关系，以便更好地得到保护。因此应当依法登记，取得土地承包经营权证或者林权证等证书。在此前提下，承包经营权才具备流转的基础。”《农村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”

(3)通过其他方式承包取得未经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的土地承包经营权为债权，其土地承包经营权不能流转。《农村土地承包法》规定“在‘四荒’之上成立的土地承包经营权，若未依法登记取得土地承包经营权证书，也应作为债权性质的土地承包经营权，实行债权保护。”对于其他方式承包，“承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，其权利的性质不是物权，而是债权”。“如果没有取得权利证书的，不得流转。据此，可以确定以其他方式承包取得的土地承包经营权，在登记取得有关证书之前，该权利的性质属于债权，而不是物权。”对于债权性质的土地承包经营权的非流转性，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》“三、其他方式承包纠纷的处理”第21条规定：“承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予支持。但非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外。”

因此，只有物权性质的土地承包经营权才能依法流转。

土地承包经营权流转合同具备传统民事合同的性质。之所以这样说，是因为土地承包经营权流转合同依法具有传统民事合同平等、自愿的性质。依传统民事合同理论，民事合同的双方当事人法律地位平等，并且民事合同的当事人选择、合同内容及其所追求的法律效果等都是双方当事人平等协商确定的结果。根据《农村土地承包法》第33条第1款的规定，土地承包经营权流转合同是流转双方当事人根据平等、自愿、有偿的原则订立的合同，即土地承包经营权流转的双方当事人法律地位平等，且土地承包经营权的流转必须出于双方当事人完全自愿，流转方不得强迫受流转方必须接受土地承包经营权流转。受流转方也不得强迫流转方必须将土地承包经营权流转。土地承包经营权流转的方式、期限和具体条件，也由流转双方平等协商确定。任何一方违反合同，非违约方都有权根据合同法的规定请求对方承担违约责任。这些规定反映了土地承包经营权流转合同的民事合同性质。当然，土地承包经营权流转合同的民事合同性质，本质上是土地承包经营权人生产经营自主权维护的要求。土地承包经营权人的生产经营自主权是我国农地利用制度二十余年改革的一个基本目标。土地承包经营权的流转必须建立在肯定土地承包经营权人的生产经营自主权的基础上，只有明确土地承包经营权人对土地的自主流转，才有利于维护土地承包经营权人的生产经营自主权。

但是，土地承包经营权流转合同并不是纯粹的民事合同，而是具有较强的发包人及国家意志干预性的民事合同。这是因为，农地的集体所有以及农地的社会公益性质决定了土地承包经营权人对土地承包经营权的流转(处分)权要受到发包人及国家意志的干预。就发包人的干预而言，依现行《农村土地承包法》第37条第1款的规定，不同流转方式的土地承包经营权流转所受的发包人干预的程度不同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的。应当报发包方备案。土地承包经营权转让应当经发包方同意的原因，除了土地承包经营权转让将使农户丧失对承包土地的使用权，承包人完全退出对土地的承包关系，因而是一种比较彻底的流转以外，一个重要的原因是土地保障是原来的集体保障的一种转换形式，一旦承包人转让土地承包经营权，意味着承包人失去土地保障，作为发包人的集体对作为承包人的成员的保障责任陡然加重，因而必须经发包人同意。采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，承包人只是暂时失去承包土地的使用权，在将来的某个时候还可以恢复其对土地的使用权，因而仅报发包方备案即可。就国家意志的干预而言，主要是因为土地承包经营权的流转涉及农地资源的保护以及社会公平问题，因而国家立法规定；土地承包经营权的流转合同的受让方须有农业经营能力；土地承包经营权的流转不得改变土地的农业用途；在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先受让权等。这些限制性条件削弱了土地承包经营权流转合同的合意性，因而其民事合同的性质也就不那么纯粹了。当然，这些限制性条件并不根本改变土地承包经营权流转合同的民事合同性质。

但在实践中，土地承包经营权流转合同的民事合同性质经常受到扭曲，主要表现为土地承包经营权人的土地流转合同主体地位被侵害，土地承包经营权的流转成为一些乡(镇)、村(组)负责人的权力意志产物。据笔者对湖南岳阳县、浏阳市土地承包经营权流转合同签订情况的调查，一些乡(镇)与村(组)负责人以优化农村土地资源配置、加快农业产业化步伐为借口。对土地承包经营权流转合同的签订干预过多。有的甚至是越俎代庖，极大地侵害了土地承包经营权人在土地承包经营权流转中的主体地位。据一些流转土地的承包户反映，在土地流转过程中。他们只是例行公事似的签个名字而已，至于土地承包经营权流转合同的具体内容并不清楚。有的甚至连受让方是谁都不清楚。一些地方政府鼓励农业产业化龙头企业按照该地产业布局规划，成片集中土地建立规模化、标准化生产基地，鼓励农民专业合作组织大面积转包或租赁土地，直接从事生产经营，鼓励整组、整村将土地流入有生产经营能力的大户或其他组织进行规模化的农业生产经营。一些村(组)负责人则在利益驱使下极力推进这一工作，在这种情况下，土地承包经营权人情愿或者不情愿地将土地承包经营权流转出去。

《农村土地承包法》明确农村土地承包主要有两类：其一是家庭承包；其二是其他方式承包。通过农村土地承包，使承包方取得土地承包经营权。由于农村土地承包方式不同和取得情形以及农村土地承担功能不同，土地承包经营权性质存在差异，但《农村土地承包法》缺乏对土地承包经营权法律性质的界定(因当时《物权法》未制定)，造成土地承包经营权其性质认识模糊，主要观点如下：

(1)土地承包经营权属于物权。即《农村土地承包法》生效后，通过家庭承包方式取得的土地承包经营权和通过其他方式承包取得的土地承包经营权都是物权。目前，持“土地承包经营权性质为物权”观点已成通说。

(2)通过家庭承包的方式取得的土地承包经营权，属于物权；通过其他方式承包取得的土地承包经营权，属于债权。”在家庭承包的情况下。土地承包经营权属于物权，……而在其他方式承包的情形下，土地承包经营权属于债权。”

(3)土地承包经营权性质为二元化，即物权性质的土地承包经营权和债权性质的土地承包经营权。但与第二种观点不同，第二种观点认为：其他方式承包的土地承包经营权属于债权；该种观点则认为：其他方式承包的土地承包经营权包括债权性质的土地承包经营权和物权性质的土地承包经营权。

即物权性质的土地承包经营权包括两种：

①通过家庭承包方式自土地承包经营权合同生效时设立的土地承包经营权：

②“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书”(《农村土地承包法》第49条)设立的土地承包经营权。而债权性质的土地承包经营权，是指以其他方式承包农村土地，未经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书设立的土地承包经营权。

同时，还存在其他观点，如土地承包经营权其性质为债权、或为兼具债权特征的物权、或为物权和债权双重属性、或为多重属性、或为“类所有权”等。

2007年3月16日经第十届全国人民代表大会第五次会议通过的《物权法》(自2007年10月1日起施行)，将土地承包经营权列为第十一章“土地承包经营权”(置于用益物权编中并单独成一章居于该编之首，11个条文)，家庭承包方式设立的土地承包经营权为物权明确，但其他方式承包取得的土地承包经营权性质未界定。因此，对于土地承包经营权的性质。

目前在学术界和实践中也未达成共识。

(1)土地承包经营权性质为物权。例如，“物权法最终采用土地承包经营权称谓，是考虑到该权利名称已为广大农民所熟知、习惯，有利于维护政策、法律的稳定性。当然，也有人对此提出质疑。但是，不管采用何种名称，对该权利应属用益物权并无分歧。”.又如，“《物权法》最终将土地承包经营权归为物权规范，赋予土地承包经营权以物权性质的救济手段，将最大限度地保护土地承包经营权人的合法权益。”

(2)土地承包经营权性质为物权性质的土地承包经营权和债权性质的土地承包经营权。“土地承包经营权包括物权性质的土地承包经营权和债权性质的土地承包经营权。”“《物权法》明确将农村土地承包经营权规定为用益物权，体现了党的十五届三中全会‘要抓紧制定确保农村土地承包关系长期稳定的法律法规，赋予农民长期而有保障的土地使用权’的要求。”“以招标、拍卖、公平协商等方式取得的土地承包经营权，有的与发包方是债权关系，如承包菜地，承包期3年，其间是一种合同关系。而承包‘四荒地’由于期限较长，投入又大，双方需要建立一种物权关系，以便更好地得到保护。因此应当依法登记，取得土地承包经营权证或者林权证等证书。在此前提下，承包经营权才具备流转的基础。”

现阶段中国实行的是社会主义市场经济制度。流转是市场的基本特征之一，土地使用权流转就是土地使用权权利主体的转换或变更。关于土地承包经营权的流转，学者们主要对以下问题进行了探讨。

（一）土地承包经营权流转的必要性问题

关于土地承包经营权流转的必要性学者们的观点比较一致，即土地承包经营权确有必要进行流转，但流转的原因学者们有不同的看法，可归纳为以下几种。

1、中国实行的是社会主义市场经济。市场经济的主要特征就是市场化、社会化农业生产要素是土地。如果不能实现土地资源的市场化配置，市场经济在农村的建立将是一句假话。现有的家庭联产承包责任制是将集体所有土地按人口平均分包到一家一户，如果不允许土地承包经营权流转，土地将被凝固在分散的一家一户上，根本无法实现土地资源优化配置。客观上阻碍了中国的土地资源向种田能手集中不利于农村产业结构调整及土地的适度规模经营，无法实现土地的市场化配置，那只有仍继续原来的准行政性分配土地的制度。这种准行政性分配导致的缺点很多，否定了土地流转的经济因素和效益原则，事实上阻碍了农业生产力的阻碍了农业生产的进上步发展。农地的市场化配置将是进一步深化农村改革所必需的。

2、农业生产自身的特点要求对土地的长期投入。为了确保农户对工地长期投入的利僧必须要稳定的土地使用制度并允许土地使用权自主流转，为此必须建立和健全中国的土地承包经营权流转制度。

3、土地承包经营权流转制度的建立是解决农村劳动力的市场化、社会化的需要。中国现行的土地制度很大程度上禁固了农村劳动力。土地的承包经营权基本是该集体的成员才能使用，这样使农村的劳动力只能禁固在特定的集体所有的土地上。并且承包后收入多寡直接关系到农户收入的多寡，家庭的主要任务就是必须种好承包地，因此，家庭主要成员在农忙时必须回到土地上，仍摆脱不了土地的禁锢。再者因为现行土地管理制度和其他以属地原则相关的制度，如户口等，使得农村剩余劳动力即使转化到其他方面，户口仍在农村“农民永远是农民”这种禁固与土地有密切关系要解除土地对农村劳动力的禁固，第一步必须从改革现行土地使用制度入手，建立农村土地承包经营权可流转制度。使农村劳动既能通过这种制度取得土地承包权，又能通过这种制度将其转让出去同时搞好综合改革，如户籍制度改革等。

4、土地承包经营权的可流转制度是农业生产进上步发展，规模化、产业化经营的需要，现行的按人口平均分包土地的模式。使一家一户的承包地不但面积小而且过于分散不仅制约了大型、先进的农业机械的有效使用，而且耗费人力多、物力多，又使统一规划，统一施工的水利建设难以进行，从而影响了农业机械化、水利化工作的全面推进。一方面会种田的种能能手得不到大规模土地供其耕种，另一方即使不会耕种者，无法耕种者也拥有一份土地使土地资源得不到有效利用，从而造成土地资源的极大浪费。为了改善这种状况，实现土地的规模化经营，必须确立农地可流转制度，使会经营土地者得到较大规模的土地，而不善经营者将土地承包经营权转让出去搞其他经营，实现农村产业结构的调整。

5、是完善的土地法律制度的需要。《土地管理》第2条第3款规定，土地使用权依法转让。然而除城市国有土地使用权转让已形成系统的法律规则和市场运行机制外，农村集体土地使用权的汉转尚无成形的法律法规。而早在家庭联产承包责任制建立之初，土地承包经营权就不同程度地自发进入了市场。随着农村经济的进一步发展，这种自发进入市场所带来的纠纷和混乱表明，完善土地法律制度，依法规范土地流转，它是当务争。

（二）土地承包经营权流转制度设计

虽然学者们论述了应建立土地承包经营权的依法流转的制度，但现有的法律规定却不是很充分，《土地管理法》第12条规定了土地使用权可依法转让。第14条规定：“农民集体所有的土地由集体经济组织的成员承包经营，从事种植林、林业、畜牧业、渔业生产”。第15条规定，“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”。可见土地承包经营权原则须受让人具有社区成员的身份，非社区成员的个人或组织受让集体土地使用权作为例外受到严格限制。农业部1994年12月《关于稳定和完善土地承包关系意见的通知》中指出：“在坚持上地集体所有和不设土地农业用途的前提下，经收包方同意，允许承包方面承包期间。对承包标的物依法转包、转让、互换、入股、其合法权益受法律保护”。《农业法》第13条规定：“在承包期内经收包方同意，承包方可以转让所承包的土地岭、草原、荒地、滩涂、水面，也可以将农来承包合同的权利和义务转让给第三者。”1986年最高法院在《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》中规定，承包人未经发包人同意私自转达、转达包承包合同的。承包合同无效。《担保法》第37条规定：“下列财产不得抵押……（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。”以上这些规定构成了土地承包经营权流转的主要的法律渊源，此外还有一些根据这些规定而制定的行政法规，地方性法规规章。从以上这些规定可以看出：土地承包经营权可以在集体组织成员内，经发包方同意，以转包、转让、互换、入股的方式流转，集体经济组织以外的成员受让土地承包经营权则很严格。土地承包经营权不可以抵押。多数学者认为如此规定的土地承包经营权流转制度，流转范围封闭，社区成员的身份因素对流转有很大影响，采取债权的流转方式，使得中国土地承包经营权流转并不顺畅。另有学者认为之所以要限制土地承包经营权的流转范围，是因为农村生产水平不高，而且为了维护农村社会的稳定有必要这样限制。

此外学者们还认为中国的土地承包经营权流转程序不规范，操作无章可循，自发流转现象多，没有统一规范的程序，有很多“口头协调”，纠纷隐患多，影响农村正常的经济秩序。而且流转管理落后。

（1）缺乏一部规范土地承包经营权流转的基本法。

（2）没有专门负责农地管理的职能机构。

（3）农村土地地籍制制度尚未全面建立。有的学者认为中国土地承包经营权流转应采取登记原则。

不动产物权的变动必须依法登记，这样做：

（1）可以强化土地承包经营权的物权效力。

（2）可以维护交易安全。但具体深入的登记机关的设置、登记的程序和方法等并救济化述。

此外还应对土地承包经营权流转作一不定期的限制。

1、不得改变土地用途。

2、禁止炒卖土地承包经营权。

3、规定最低流转面积，避免农地过于分散化。

总之，学者们对这一部研究无论是深度，还是从广度上讲，都需做进一步的努力。