无固定期限劳动合同

（一）《劳动合同法》第14条第2款第（一）项和第（二）项中关于订立无固定期限劳动合同条件关系的理解

实践中有一种意见认为，《劳动合同法》第14条第2款第（一）项和第（二）项的规定有重合之处，第（一）项规定劳动者在用人单位连续工作满10年的，就应签订无固定期限劳动合同，相反，对于初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者不仅要在该用人单位连续工作满10年，而且还要距法定退休年龄不足10年，这似乎对有些职工特别是国企职工不太合理。故对这两项关系的认识，应当有所明确。

应当认识到，《劳动合同法》第14条的立法意旨，是区分不同情形的劳动者能否或者应否签订无固定期限劳动合同，第14条第2款的第（一）项和第（二）项之间并不存在包含的关系。

具体来说，第（一）项是针对已经实行劳动合同制的情形作出的规定。理解本规定，主要有两点：（1）劳动者在同一用人单位中连续工作满10年，与签订劳动合同的次数和劳动合同的期限都没有关系，在这10年中，劳动者可以签订多次劳动合同，每次劳动合同的期限都可以不同。如劳动者的劳动合同一年一签，连续签了10次，属于本规定中连续工作满10年的情形。再如，劳动者在用人单位先签了两年期限的书面劳动合同，后来由于种种原因，接下来的两年没有签订书面劳动合同，之后几年又签订了书面劳动合同，只要连续工作满10年，就属于本项规定的情形。（2）工作必须是连续的，中间不得有中断。如有的劳动者在用人单位工作5年后，离职到别的单位工作了两年，然后又回到这个用人单位工作5年。虽然累计时间达到了10年，但是劳动合同期限有所间断，不属于本项规定的范围。

第（二）项主要是针对初次实行劳动合同制或者国有企业改制的情形作出的规定，无论劳动者之前有无签订合同，只要符合“双十”条件的，劳动者就可以要求订立无固定期限劳动合同。自1986年10月1日起，我国国营企业在新招收工人中普遍推行劳动合同制。在20世纪90年代，劳动合同制度成为国有企业改革的核心内容。考虑到国有企业的一些老职工，给国家和企业做出过很多贡献，现在将其一下子推向市场，限于年龄和技能，竞争力较弱，很难再就业。因此，为了保护老职工的利益，本条规定只要符合“双十”条件的，在续订劳动合同时，除了劳动者自己要求订立固定期限劳动合同外，应当签订无固定期限劳动合同。本项也适用于事业单位初次实行聘用制劳动合同的情形。

综上所述，第（一）项的情形并非包含在第（二）项之中，而是在第（二）项所列情形之外。

（一）劳动者在该用人单位连续工作满10年的，可以订立无固定期限合同中“满10年”的认定

主编：杨心忠

来源：劳动合同纠纷裁判精要与规则适用 引用67页

这里的“满10年”，并不是指从《劳动合同法》生效之日的2008年1月1日起计算，而是自用人单位用工之日起计算。《劳动合同法实施条例》第9条规定，“连续工作满十年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限”。这是法律对已经存在的事件效力的追认，从这一点讲，《劳动合同法》具有溯及力。任何法律规定的制定，首先是要保证当前社会秩序的稳定，同时法律规定的出台还得保证其所保护的事件的公正公平，所以法律规定在出台时总要对于此前存在的合理事件予以追认保护。这种规定连续工作时间的计算方法，就是对劳动者权利的一种追认保护，能够取得稳定劳动关系的效果。此外，对于这一问题，笔者还认为，如果在《劳动合同法》施行前，用人单位已按国家或省、市有关国有企业改制、关闭和富余人员下岗安置等规定，办理了解除劳动合同手续并依法支付了经济补偿金的，工作年限则不应再连续计算；未办理解除劳动合同手续并支付经济补偿金的，工作年限则应连续计算。

（二）劳动者在该用人单位连续工作满10年的，可以订立无固定期限合同中“该用人单位”的认定

主编：杨心忠

来源：劳动合同纠纷裁判精要与规则适用 引用67页

“该用人单位”就是指“同一用人单位”。有以下几种情况：

1、如果该用人单位名称、法定代表人、主要负责人或者投资人变更的，并不影响属于“同一用人单位”。这点在《劳动合同法》第33条已有明确规定。

2、如果用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行，因此，此时也属于“同一用人单位”。

3、如果一个劳动者在某地区的某个系统内工作（如中国工商银行北京分行），后来由于非因自己的原因被调动到同一系统的另一地区工作（如中国工商银行云南分行），此时也应当认定属于在“同一用人单位”工作，而不能被视为不在“同一用人单位”。

4、如果用人单位采取下列不当行为，规避与劳动者订立无固定期限劳动合同的，劳动者的工作年限或者订立固定期限劳动合同的次数应当连续计算：

（1）为使劳动者工龄清零，迫使劳动者辞职后再重新与其签订劳动合同的；

（2）通过设立关联企业，与劳动者签订劳动合同时交替变换用人单位名称的；

（3）通过注销原单位、设立新单位的方式，将劳动者重新挪用到新单位，但工作地点、工作内容没有实质性变化的；

（4）通过非法劳务派遣的；

（5）通过非法业务外包的；

（6）通过非法非全日制用工的；

（7）其他明显违反诚实信用和公平原则的规避行为。当然，以上这些情形需要通过相关司法解释加以明确。

（三）劳动者在该用人单位连续工作满10年的，可以订立无固定期限合同中“连续”的认定

主编：杨心忠

来源：劳动合同纠纷裁判精要与规则适用，引用66页

《劳动合同法》第14条规定，劳动者在该用人单位连续工作满10年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。这里有对“连续”的理解问题。劳动者的连续工作年限是指劳动者与用人单位不间断地订立劳动合同和维持劳动关系的时间期限。上述订立无固定期限劳动合同的条件是必须连续工作，在时间上必须达到或者超过10年。在这10年中，劳动者与用人单位不得中止双方的劳动关系，如果劳动者在同一用人单位工作期间，因为自己的原因，需要与用人单位中断劳动关系，中止履行劳动合同一定的时间长度，当他再次在该用人单位工作时，连续工作时间的计算需要从再次开始工作时起。但是，劳动者因为患病或者非因工伤而应当享有的合理医疗期间中断劳动，不算与用人单位中断劳动关系。根据1996年9月16日原劳动部办公厅《对〈关于如何理解“同一用人单位连续工作时间”和“本单位工作年限”的请示〉的复函》的规定，“同一用人单位连续工作时间”，是指劳动者与用人单位保持劳动关系的时间，劳动者患病或非因工负伤，依法享有医疗期，因此，在计算“同一用人单位连续工作时间”时，不应扣除劳动者依法享有的医疗期时间。

无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。这里所说的无确定终止时间，是指劳动合同没有一个确切的终止时间，劳动合同的期限长短不能确定，但并不是没有终止时间。只要没有出现法律规定的条件或者双方约定的条件，双方当事人就要继续履行劳动合同规定的义务。一旦出现了法律规定的情形，无固定期限劳动合同也同样能够解除。

（一）中华人民共和国劳动合同法

第十二条　【劳动合同的种类】劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

第十四条　【无固定期限劳动合同】无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

第十九条　【试用期】劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

第四十一条　【经济性裁员】有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

（一）依照企业破产法规定进行重整的；

（二）生产经营发生严重困难的；

（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

裁减人员时，应当优先留用下列人员：

（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；

（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

第八十二条　【不订立书面劳动合同的法律责任】用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

（二）最高人民法院对“我国劳动合同法无固定期限劳动合同的离职补偿问题”的答复

经济补偿是国家要求用人单位承担的一种社会责任，即用人单位解除或者终止劳动合同时，应当支付给劳动者一定的经济补助，以帮助劳动者在失业阶段维持基本生活，不至于生活水平急剧下降。正是由于这种社会责任是国家强加给用人单位的义务，因而，何种情况下用人单位应当担责，需要由法律的明确规定。我国《劳动合同法》第46条规定了用人单位支付经济补偿的七种情形，这七种情形只要满足其中之一，用人单位就得无条件向劳动者支付相应的经济补偿金。

您在信中提到，在不知情的情况下签订无固定期限劳动合同的劳动者，劳动合同履行过程中劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当视同固定期限劳动合同到期给予劳动者经济补偿。我们认为，您的这一观点值得商榷。

首先，用人单位与劳动者签订任何类型的劳动合同，完全基于劳动者自愿，这也是劳动合同签订时所必须遵循的自愿原则。尤其是在绝大多数用人单位并不愿意与劳动者签订无固定期限劳动合同类型的当下，双方既然签订了无固定期限劳动合同，就很难说是发生在劳动者并不知情的情况下。

其次，无固定期限劳动合同是指没有终止时间的劳动合同。只要劳动者没有达到法定退休年龄，双方也没有出现《劳动合同法》中规定的解除或者终止劳动合同的法定情形，劳动者就有权在用人单位一直工作下去，这是劳动者获得的职业稳定与保障的权利。在这种情形下，如果劳动者任意提出解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿，则与经济补偿的性质相悖。

再次，用人单位与劳动者可以协商一致解除劳动合同，但由用人单位首先提出解除动议的，应当支付经济补偿，这也是《劳动合同法》第46条的明确规定。考虑到有时是劳动者主动跳槽，与用人单位协商解除劳动合同，此时劳动者一般不会失业，或者对失业早有资金积累，如果要求用人单位支付经济补偿不太合理，因此，对协商解除的情形下， 应当对给予经济补偿的条件作出一定的限制。

最后，经济补偿的法定性决定了法律没有明确规定用人单位应当支付的情形下，用人单位有权拒绝支付经济补偿。因此，对于签订无固定期限的劳动合同，只要劳动者自愿提出解除劳动合同的，用人单位不负有支付经济补偿的义务。以上意见供参考。

（一）劳动者可以要求第三次劳动合同为无固定期限合同

作者名称：秦德平

来源：劳动争议纠纷审理审查实务 引用0099页

《劳动合同法》第14条第2款第3项规定，连续订立两次固定期限劳动合同以后，劳动者提出续订第三次劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。

对于该条的理解应把握以下原则：用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有违法违纪及不能胜任工作的情况，只要劳动者提出或者同意续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位没有选择权，即用人单位不能终止劳动合同，必须订立无固定期限劳动合同。

但应当注意的是，根据《劳动合同法》第97条第1款的规定，连续订立固定期限劳动合同的次数，自《劳动合同法》施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。

固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同