土地承包经营权性质涉及法律规范之实质内容剖析

土地承包经营权性质界定，应该以《农村土地承包法》的法律规范实质内容和《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(2005年9月1日起施行)的规定为主要依据并结合农村土地承包方式进行分析。

(一)《农村土地承包法》之法律规范内容分析

1.家庭承包的土地承包经营权为物权

根据《农村土地承包法》的法律规范的性质和内容分析，该法“对家庭承包的土地实行物权保护”，即通过家庭承包方式使农户取得的是物权性质的土地承包经营权。“《农村土地承包法》中对家庭承包方式的土地承包经营权赋予了物权性质。”“《农村土地承包法》针对当前农村土地承包的实际，赋予了土地家庭承包经营权丰富的内涵和可以操作的确定性，并对土地家庭承包实施物权保护，体现了立法的科学精神，顺应了完善农村土地制度和农业发展进入新阶段的要求。”

2.其他方式承包的土地承包经营权为债权和物权两类

根据《农村土地承包法》的法律规范的性质和内容分析，该法对“其他方式承包”的土地主要实行债权保护(除该法第49条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书”，确认承包方取得物权性质的土地承包经营权外)。该法“对其他形式承包的土地实行债权保护”。“在‘四荒’之上成立的土地承包经营权，若未依法登记取得土地承包经营权证书，也应作为债权性质的土地承包经营权，实行债权保护。”“以其他形式承包的土地实行债权保护，当事人的权利义务、承包期和承包费等，均由合同议定，承包期内当事人也可以通过协商予以变更。”“通过其他承包方式取得的土地承包经营权，只有进行依法登记，承包方才取得土地承包经营权的物权属性。”《农村土地承包法》第49条规定“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”，“事实上赋予了登记的其他方式承包能获得物权性的土地承包经营权，易言之，未登记的土地承包经营权只是债权”。“就我国现行立法来看，其他承包方式取得的土地承包经营权应有两种性质，即物权性质的土地承包经营权和债权性质的土地承包经营权。”“从物权法的一般原理看，《农村土地承包法》对这种由双方当事人的合意行为设立于‘四荒’之上并经过登记公示的土地承包经营权，也是实行物权保护的。”原最高人民法院副院长黄松有在就《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问中谈到：“我们认为，如果土地承包经营权人将其权利依法登记，则该权利具有了法定的公示方式。《农村土地承包法》第49条已经赋予依法登记取得土地承包经营权证等证书的其他方式承包(取得的)土地承包经营权以相应的物权效力。”可见，《农村土地承包法》在立法上规定“其他方式承包”取得的土地承包经营权，包括：(l)债权性质的土地承包经营权；(2)物权性质的土地承包经营权。

(二)《农村土地承包司法解释》之内容分析

1.家庭承包的土地承包经营权为物权

《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《农村土地承包司法解释》)“二、家庭承包纠纷案件的处理”第5条规定：“承包合同中有关收回、调整承包地的约定违反农村土地承包法第二十六条、第二十七条、第三十条、第三十五条规定的‘应当认定该约定无效。“第6条规定：“承包合同中有关收回、调整承包地的约定违反农村土地承包法第二十六条、第二十七条、第三十条、第三十五条规定的，应当认定该约定无效。“第6条规定：“因发包方违法收回、调整承包地，或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，按照下列情形，分别处理：(一)发包方未将承包地另行发包，承包方请求返还承包地的，应予支持；(二)发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。但属于承包方弃耕、撂荒情形的，对其赔偿损失的诉讼请求，不予支持。”第7条规定：“承包合同约定或者土地承包经营权证等证书记载的承包期限短于农村土地承包法规定的期限，承包方请求延长的，应予支持。”第8条规定：“承包方违反《农村土地承包法》第十七条规定，将承包地用于非农建设或者对承包地造成永久性损害，发包方请求承包方停止侵害、恢复原状或者赔偿损失的，应予支持。”“我们认为，农民通过家庭承包方式依法享有的土地承包经营权是其安身立命的根本，在性质上属于物权法，这也是《农村土地承包法》的立法重点所在。”可见，《农村土地承包司法解释》对家庭承包的土地承包经营权采用物权的方法进行保护，对“家庭承包纠纷案件”采用物权的方法进行处理。

2.其他方式承包的土地承包经营权为债权和物权两类

《农村土地承包司法解释》“三、其他方式承包纠纷的处理”第20条规定：“发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的.按照下列请形，分别处理：(一)已经依法登记的承包方，取得土地承包经营权；(二)均末依法登记的，生效在先合同的承包方取得土地承包经营权；(三)依前两项规定无法确定的，已经根据承包合同合法占有使用承包地的人取得土地承包经营权，但争议发生后一方强行先占承包地的行为和事实，不得作为确定土地承包经营权的依据。”原最高人民法院副院长黄松有在就《农村土地承包司法解释》答记者问中指出：“《解释》第二十条首先从权利性质方面区分，如果一方已经依法登记，则该人享有的是一种物权性质的权利。其他未进行依法登记的仅为合同权利，在性质上属于债权。”《农村土地承包司法解释》第21条规定：“承包方末依法登记取得土地承包经营权证等证书.即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予支持。但非因承包方原因采登记取得土地承包经营权证等证书的除外。”“承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，其权利的性质不是物权，而是债权。”“如果没有取得权利证书的，不得流转。据此，可以确定以其他方式承包取得的土地承包经营权，在登记取得有关证书之前，该权利的性质属于债权，而不是物权。”可见，《农村土地承包司法解释》上规定的“其他方式承包”的土地承包经营权，也包括：(1)债权性质的土地承包经营权；(2)物权性质的土地承包经营权。

《农村土地承包法》在立法上对土地承包经营权作出了物权法律规范设计和债权法律规范设计，且《农村土地承包法》规范和调整的重点是物权性质的土地承包经营权。界定土地承包经营权性质的现实意义，主要体现在如下方面：

(1)有利于正确适用不同性质的法律规范(物权法律规范或者债权法律规范)。

物权性质的土地承包经营权须有物权法律规范进行界定，《物权法》将土地承包经营权确定为用益物权，并将“土地承包经营权”纳入《物权法》中的用益物权编并单独成一章居于该编之首。因此，物权性质的土地承包经营权适用《物权法》，适用《农村土地承包法》中第一章“总则”、第二章“家庭承包”和第四章“争议的解决和法律责任”的物权法律规范。而债权性质的土地承包经营权须有债权法律规范进行界定，因此除适用《农村土地承包法》中第一章“总则”、第三章“其他方式的承包”、第四章“争议的解决和法律责任”的债权法律规范外，还应适用《中华人民共和国合同法》有关的法律规范，如《农村土地承包法》第56条规定”当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当依照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任”。

(2)有利于确定不同性质土地承包经营权的内容(物权内容法定或者债权内容约定)。

物权性质的土地承包经营权必须遵循物权内容法定原则，即物权的内容不容法律之外的意思予以扩张或者限制，具体表现在：当事人不得创设与物权法定内容相异的内容，否则无效；同时也不允许当事人变更物权的内容；其法律后果，发包方和承包方的利益实行平等的一体化保护，《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第一节“发包方和承包方的权利和义务”第13条规定了发包方权利、第14条规定了发包方义务、第16条规定了承包方权利、第17条规定了承包方义务，充分体现了物权性质的土地承包经营权内容法定原则。而债权性质的土地承包经营权的内容界定采取任意主义原则，当事人只要不违反法律和行政法规的强制性规定和公序良俗，就可以通过合意任意界定其土地承包经营权的内容，即债权性质的土地承包经营权的内容可千差万别。《农村土地承包法》第45条规定：“以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同。当事人的权利和义务、承包期限等，由双方协商确定。”同样，承包期内当事人也可以通过协商对债权性质的土地承包经营权内容予以变更。

(3)有利于确认不同性质土地承包经营权的效力(物权具有支配力或债权具有请求力)。

物权性质的土地承包经营权所具有的效力为支配力，具体体现在排他效力、优先效力和追及效力。依排他效力，其意义指在同一标的物上，性质不两立的两种或两种以上的物权不得同时并存，如同一块农村土地上不得同时设立两个物权性质的土地承包经营权。某块农村土地上已存在物权性质的土地承包经营权，如将土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，经登记则该农户取得物权性质的土地承包经营权，而原承包方的物权性质的土地承包经营权消灭。依优先效力，当物权与债权共存于同一标的物时，物权具有优先于债权行使的效力。如《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》“三、其他方式承包纠纷的处理”第20条规定：“发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，按照下列清形，分别处理：(一)已经依法登记的承包方，取得土地承包经营权：”依追及效力，物权的标的物不管辗转流通到什么人手中，物权人都可以依法向物的占有人索取，请求其返还该物，任何人都负有不得妨碍物权人行使权利的义务，非法占有者都有义务返还。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》“二、家庭承包纠纷案件的处理”第6条规定：“因发包方违法收回、调整承包地，或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，按照下列倩形，分别处理：(一)发包方未将承包地另行发包，承包方请求返还承包地的，应予支持；“如发包方以划分‘口粮田’和‘责任田’等为由收回承包地搞招标承包的，发包方等应当承担返还原物等民事责任。而债权性质的土地承包经营权所具有的效力为请求力，在同一标的物之上可以并存两个或两个以上的债权，各债权相互平等，均不具有排他性和优先效力。同时，债权也无所谓追及效力，当债权的标的物被第三人占有时，无论该第三人之占有是否合法，债权人均不能向该第三人请求返还，因为债权人与第三人之间没有债权债务关系，债权人对第三人不享有债权。

(4)有利于确认不同性质土地承包经营权流转的效力(土地承包经营权其权利为物权时该流转有效或者其权利为债权时该流转无效)。

关于物权性质的土地承包经营权的流转性，《农村土地承包法》第34条规定“承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式”。《农村土地承包法》第32条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”《农村土地承包法》第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”显然，物权性质的土地承包经营权流转形式，主要包括转包、转让、出租、互换、抵押、继承等方式。依《农村土地承包法》第37条规定，家庭承包取得的土地承包经营权，“采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”关于债权性质的土地承包经营权的非流转性，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》“三、其他方式承包纠纷的处理”第21条规定：“承包方宋依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予支持。但非因承包方原因采登记取得土地承包经营权证等证书的除外。1，如果没有取得权利证书的，土地承包经营权(债权性质)不得流转。

(5)有利于依法实施不同性质的法律保护(以物权的方法进行保护或者以债权的方法进行保护)。

从法律上来看，土地承包经营权人的权利采用物权的方法进行保护比用债权的方法进行保护的力度更强、更为有效。法律可赋予物权性质的土地承包经营权人绝对保护的特性。物权人于其标的物的支配领域内，非经其同意，任何人均不得侵入或干涉，否则构成违法。《农村土地承包法》第54条规定，物权性质的土地承包经营权的绝对保护措施包括：①停止侵害；②返还原物；③恢复原状；④排除妨害；⑤消除危险；⑥赔偿损失等。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第8条规定：“承包方违反农村土地承包法第十七条规定，将承包地用于非农建设或者对承包地造成永久性损害，发包方请求承包方停止侵害、恢复原状或者赔偿损失的，应予支持。“第12条规定：“发包方强迫承包方将土地承包经营权流转给第三人，承包方请求确认其与第三人签订的流转合同无效的，应予支持。发包方阻碍承包方依法流转土地承包经营权，承包方请求排除妨碍、赔偿损失的，应予支持。”第25条规定：“林地家庭承包中，承包方的继承人请求在承包期内继续承包的，应予支持。其他方式承包中，承包方的继承人或者权利义务承受者请求在承包期内继续承包的，应予支持。“而债权性质的土地承包经营权保护具有相对性，受侵害时仅能对债务人请求履行或请求不履行的损害赔偿，即“承担违约责任“”(见《农村土地承包法》第56条规定)，违约责任的承担方式有继续履行、违约金、定金、赔偿损失(违约金、定金、赔偿损失三者选择一种适用)等，同时，原则上对债务人以外的人不能主张。

关于土地承包经营权的性质，理论界的代表性观点主要有物权说和债权说：

（一）物权说

大多数学者认为土地承包经营权是一种用益物权性质的民事权利。但理由不尽相同。

1、承包经营权表现为对土地等物的直接支配的权利。承包人基于承包合同而实际占有、控制、使用土地，对土地行使直接支配的权利。

2、承包经营权具有排他性。集体组织在与农民签订承包合时，不能就同一标的设定两个承包权，承包人对于其承包标的可以按照合同的约定，自主地行使使用和收益的权利，排除任何人的非法干涉。任何人都负有不得侵犯承包人的承包经营权的义务。

3、承包经营权具有优先性、追及性。承包合同都是有期限的，期满后，再次签订承包合同时原承包人在相同条件下享有优先权。承包人根据合同占有承包标的后，任何人都不得妨碍其权利的行使，不管承包的土地被谁占有，承包人都有追索权。

4、《民法》将承包经营权规定为“与所有权有关的财产权”，而不是规定在债权部分，至少说明立法原意也是把它排除在债权之外的。

5、承包经营权是根据承包合同设定的，但并不能据此认定承包经营权为债权。物权和合同并非互相排斥，相反合同往往是物权产生的主要原因。在承包经营关系中，承包人根据合同请求集体将土地交由自己承包经营的权利是一种债权，而承包人依据合同直接对土地承包经营的权利则是物权，是对物的直接支配权，可以对抗任何人。

学者们还从革除实践中家庭联产承包责任制的弊病出发，认为应将土地承包经营权界定为物权农业生产本身的特性决定了农业生产的周期性需要经营者作长期投入，而长期投入的决定性因素是土地使用关系的长期稳定及土地使用权利的自主流转，而这只能在土地经营权物权化的基础上才能统一起来，中国的第二轮土地承包与第一轮相比有一个明显的不同，就是非常强调稳定土地使用关系的稳定突出“30年不变，及对土地的频繁调”透过30年不变的制度安排；赋予农民长期而有保障的土地使用权，以促使农民增加对土地的长期投入，避免掠夺式经营，实现农村土地的可持续利用、“增人不增地，减人不减地”。土地承包经营权的物权化，一方面可以控制农村人口的出生率，另一方面可以实现土地承包权的自主流转，实现土地资源的市场化配置，提高土地资源的利用效率，以克服土地均包模式所导致的土地资源利用效率不高和土地规模狭小的弊端，同时也杜绝乡村级干部在土地调整中的侵权行为。只有确定土地承包经营权的物权性才有利于维护农民的生产积极性，才有利于农用土地使用权的流转，才有利于农用土地的合理利用。

（二）债权说

近年来，有观点认为土地承包经营权为债权，其主要理由如下：

1、从土地承包经营权的连带性上看，土地承包经营权连带于联产承包，不是一个独立的物权。“联产”意味着承包人必须达到“承包指标”，发包人对作为承包经营权标的物的土地，仍有相当大的支配力。

2、从承包人与土地所有者的关系上看，联产承包合同关系是发包人与承包人之间的内部关系，因此而取得的承包权实际上只有对人而无对也的效力。

3、从土地承包经营权转让的条件来看，承包人不能自主转让承包权，而须经发包人同意，这种转让方式完全是普通债权的转让方式。

4、依《民法通则》第80条第2款；就会出现土地所有权上设定土地使用权，又在土地使用权上设定土地承包经营权的梯次结构，这时的土地承包经营权是否物权，不无疑问。

5、在土地转包关系中，转包人取得的权利也是土地承包经营权，若该权利性质为物权，这显然违背一般物权法原理，若为债权，则立法上和实践上不得不区别物权性质的土地承包经营权和债权性质的土地承包经营权。

（三）对土地承包经营权的性质分析。

1、物权说是依体系解释方法；将土地承包经营权认定为物权，并又从实践的需要方面论述了土地承包经营权为物权的必要性。债权说则是从现行规范经过实证分析得出土地承包经营权为债权的结论。而在土地承包经营权推行的十多年中，随着农村生产力的发展，土地承包经营权具备了由债权向物权转化的物质条件，而在生活实践中更多地具有债权属性的土地承包经营权，对土地承包人极为不利，因此多数学者认为土地承包经营权为物权。

2、物权和债权说两种不同的见解，表明了中国对土地承包经营权现行规范的冲突，依体系解释方法，民法通则将农村土地承包经营权规定为“与所有权有关的财产权”，则土地承包经营权性质为他物权自属无疑。从《民法通则》第80条第2款，《农业法》第12条，农村土地承包经营权系基于合同约定而产生的权利，当事人双方的权利义务由合同约定，显然与物权法定原则相违背。此外，非经发包人同意，土地承包经营权人不能转让土地承包经营权。不能转包承包土地，这表明土地承包经营权只有对人效力而不具有对物效力，因而性质当为债权而非物权。正是因为存在这些规范的不一致才使得立法者旨在规为物权性质的土地承包经营权，在低价位的具体规范中，表现出许多债权特征，从而就有了物权说与债权说的不同见解。

土地承包经营权流转合同具备传统民事合同的性质。之所以这样说，是因为土地承包经营权流转合同依法具有传统民事合同平等、自愿的性质。依传统民事合同理论，民事合同的双方当事人法律地位平等，并且民事合同的当事人选择、合同内容及其所追求的法律效果等都是双方当事人平等协商确定的结果。根据《农村土地承包法》第33条第1款的规定，土地承包经营权流转合同是流转双方当事人根据平等、自愿、有偿的原则订立的合同，即土地承包经营权流转的双方当事人法律地位平等，且土地承包经营权的流转必须出于双方当事人完全自愿，流转方不得强迫受流转方必须接受土地承包经营权流转。受流转方也不得强迫流转方必须将土地承包经营权流转。土地承包经营权流转的方式、期限和具体条件，也由流转双方平等协商确定。任何一方违反合同，非违约方都有权根据合同法的规定请求对方承担违约责任。这些规定反映了土地承包经营权流转合同的民事合同性质。当然，土地承包经营权流转合同的民事合同性质，本质上是土地承包经营权人生产经营自主权维护的要求。土地承包经营权人的生产经营自主权是我国农地利用制度二十余年改革的一个基本目标。土地承包经营权的流转必须建立在肯定土地承包经营权人的生产经营自主权的基础上，只有明确土地承包经营权人对土地的自主流转，才有利于维护土地承包经营权人的生产经营自主权。

但是，土地承包经营权流转合同并不是纯粹的民事合同，而是具有较强的发包人及国家意志干预性的民事合同。这是因为，农地的集体所有以及农地的社会公益性质决定了土地承包经营权人对土地承包经营权的流转(处分)权要受到发包人及国家意志的干预。就发包人的干预而言，依现行《农村土地承包法》第37条第1款的规定，不同流转方式的土地承包经营权流转所受的发包人干预的程度不同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的。应当报发包方备案。土地承包经营权转让应当经发包方同意的原因，除了土地承包经营权转让将使农户丧失对承包土地的使用权，承包人完全退出对土地的承包关系，因而是一种比较彻底的流转以外，一个重要的原因是土地保障是原来的集体保障的一种转换形式，一旦承包人转让土地承包经营权，意味着承包人失去土地保障，作为发包人的集体对作为承包人的成员的保障责任陡然加重，因而必须经发包人同意。采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，承包人只是暂时失去承包土地的使用权，在将来的某个时候还可以恢复其对土地的使用权，因而仅报发包方备案即可。就国家意志的干预而言，主要是因为土地承包经营权的流转涉及农地资源的保护以及社会公平问题，因而国家立法规定；土地承包经营权的流转合同的受让方须有农业经营能力；土地承包经营权的流转不得改变土地的农业用途；在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先受让权等。这些限制性条件削弱了土地承包经营权流转合同的合意性，因而其民事合同的性质也就不那么纯粹了。当然，这些限制性条件并不根本改变土地承包经营权流转合同的民事合同性质。

但在实践中，土地承包经营权流转合同的民事合同性质经常受到扭曲，主要表现为土地承包经营权人的土地流转合同主体地位被侵害，土地承包经营权的流转成为一些乡(镇)、村(组)负责人的权力意志产物。据笔者对湖南岳阳县、浏阳市土地承包经营权流转合同签订情况的调查，一些乡(镇)与村(组)负责人以优化农村土地资源配置、加快农业产业化步伐为借口。对土地承包经营权流转合同的签订干预过多。有的甚至是越俎代庖，极大地侵害了土地承包经营权人在土地承包经营权流转中的主体地位。据一些流转土地的承包户反映，在土地流转过程中。他们只是例行公事似的签个名字而已，至于土地承包经营权流转合同的具体内容并不清楚。有的甚至连受让方是谁都不清楚。一些地方政府鼓励农业产业化龙头企业按照该地产业布局规划，成片集中土地建立规模化、标准化生产基地，鼓励农民专业合作组织大面积转包或租赁土地，直接从事生产经营，鼓励整组、整村将土地流入有生产经营能力的大户或其他组织进行规模化的农业生产经营。一些村(组)负责人则在利益驱使下极力推进这一工作，在这种情况下，土地承包经营权人情愿或者不情愿地将土地承包经营权流转出去。