土地承包经营权流转合同的性质

土地承包经营权流转合同具备传统民事合同的性质。之所以这样说，是因为土地承包经营权流转合同依法具有传统民事合同平等、自愿的性质。依传统民事合同理论，民事合同的双方当事人法律地位平等，并且民事合同的当事人选择、合同内容及其所追求的法律效果等都是双方当事人平等协商确定的结果。根据《农村土地承包法》第33条第1款的规定，土地承包经营权流转合同是流转双方当事人根据平等、自愿、有偿的原则订立的合同，即土地承包经营权流转的双方当事人法律地位平等，且土地承包经营权的流转必须出于双方当事人完全自愿，流转方不得强迫受流转方必须接受土地承包经营权流转。受流转方也不得强迫流转方必须将土地承包经营权流转。土地承包经营权流转的方式、期限和具体条件，也由流转双方平等协商确定。任何一方违反合同，非违约方都有权根据合同法的规定请求对方承担违约责任。这些规定反映了土地承包经营权流转合同的民事合同性质。当然，土地承包经营权流转合同的民事合同性质，本质上是土地承包经营权人生产经营自主权维护的要求。土地承包经营权人的生产经营自主权是我国农地利用制度二十余年改革的一个基本目标。土地承包经营权的流转必须建立在肯定土地承包经营权人的生产经营自主权的基础上，只有明确土地承包经营权人对土地的自主流转，才有利于维护土地承包经营权人的生产经营自主权。

但是，土地承包经营权流转合同并不是纯粹的民事合同，而是具有较强的发包人及国家意志干预性的民事合同。这是因为，农地的集体所有以及农地的社会公益性质决定了土地承包经营权人对土地承包经营权的流转(处分)权要受到发包人及国家意志的干预。就发包人的干预而言，依现行《农村土地承包法》第37条第1款的规定，不同流转方式的土地承包经营权流转所受的发包人干预的程度不同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的。应当报发包方备案。土地承包经营权转让应当经发包方同意的原因，除了土地承包经营权转让将使农户丧失对承包土地的使用权，承包人完全退出对土地的承包关系，因而是一种比较彻底的流转以外，一个重要的原因是土地保障是原来的集体保障的一种转换形式，一旦承包人转让土地承包经营权，意味着承包人失去土地保障，作为发包人的集体对作为承包人的成员的保障责任陡然加重，因而必须经发包人同意。采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，承包人只是暂时失去承包土地的使用权，在将来的某个时候还可以恢复其对土地的使用权，因而仅报发包方备案即可。就国家意志的干预而言，主要是因为土地承包经营权的流转涉及农地资源的保护以及社会公平问题，因而国家立法规定；土地承包经营权的流转合同的受让方须有农业经营能力；土地承包经营权的流转不得改变土地的农业用途；在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先受让权等。这些限制性条件削弱了土地承包经营权流转合同的合意性，因而其民事合同的性质也就不那么纯粹了。当然，这些限制性条件并不根本改变土地承包经营权流转合同的民事合同性质。

但在实践中，土地承包经营权流转合同的民事合同性质经常受到扭曲，主要表现为土地承包经营权人的土地流转合同主体地位被侵害，土地承包经营权的流转成为一些乡(镇)、村(组)负责人的权力意志产物。据笔者对湖南岳阳县、浏阳市土地承包经营权流转合同签订情况的调查，一些乡(镇)与村(组)负责人以优化农村土地资源配置、加快农业产业化步伐为借口。对土地承包经营权流转合同的签订干预过多。有的甚至是越俎代庖，极大地侵害了土地承包经营权人在土地承包经营权流转中的主体地位。据一些流转土地的承包户反映，在土地流转过程中。他们只是例行公事似的签个名字而已，至于土地承包经营权流转合同的具体内容并不清楚。有的甚至连受让方是谁都不清楚。一些地方政府鼓励农业产业化龙头企业按照该地产业布局规划，成片集中土地建立规模化、标准化生产基地，鼓励农民专业合作组织大面积转包或租赁土地，直接从事生产经营，鼓励整组、整村将土地流入有生产经营能力的大户或其他组织进行规模化的农业生产经营。一些村(组)负责人则在利益驱使下极力推进这一工作，在这种情况下，土地承包经营权人情愿或者不情愿地将土地承包经营权流转出去。

（一）平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；

（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；

（三）流转的期限不得超过承包期的剩余期限；

（四）受让方须有农业经营能力；

（五）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。

农村土地承包经营权流转当事人可以向乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门申请合同鉴证。

乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门不得强迫土地承包经营权流转当事人接受鉴证。

一般来说，合同的效力是指符合法定有效要件的合同对合同主体及合同关系外第三人的法律约束力。因此，土地承包经营权流转合同的效力可以界定为，符合法定有效要件的土地承包经营权流转合同对流转双方当事人及流转合同关系外第三人的法律约束力。土地承包经营权流转合同对第三人的效力表现为包括发包人在内的任何第三人负有不得侵害土地承包经营权流转双方当事人权益的义务，如不得非法干涉受让方对依流转合同取得的土地进行经营的权利，不得擅自截留、扣缴流出方所享有的土地承包经营权流转收益等，否则应承担相应的法律责任。土地承包经营权流转合同对第三人的效力中，较为复杂的是对作为农地所有人的农业集体经济组织的效力。

1.土地承包经营权流转方的权利

土地承包经营权流转方的权利主要包括如下几点：

(1)土地承包经营权流转的收益权。《农村土地承包法》第36条规定：土地承包经营权流转的收益归承包方所有，任何组织和个人不得擅自截留、扣缴。土地承包经营权流转的收益，表现为转包的转包费、出租的租金或者转让的转让费等，具体数额由流转方和受让方在流转合同中协商确定。土地承包经营权流转收益归流转方(承包方)所有，是承包方享有土地承包经营权的收益权能的要求。需要补充说明的是，由于土地承包经营权的流转既没有改变农地的所有权性质，也不影响农地所有人对于土地的权利。因而农地所有人既不能单独享有也不能与承包人分享土地承包经营权流转的收益。

(2)土地投入的补偿权。流转方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的。土地承包经营权依法流转时，有权获得相应的补偿。对承包地的投入，包括为增加地力进行土壤改良。为方便灌溉而修渠、打井、安置灌溉设施，为种植蔬菜搭建大棚等。在土地承包经营权流转时，受让方成为直接的受益者。根据谁受益谁补偿原则，这一投入在土地承包经营权流转时，受让方自应给予补偿。从客观上讲，农业生产能力的提高并非一朝一夕的事，它是土地承包经营权人对土地长期投入的结果。为了稳定农民对土地的投入，避免一些农户担心自己投到土地上的财力、物力会因土地的流转受损。因而在经营土地时精于算计。不对土地作长期性经营投入，甚至出现掠夺性经营等短期行为。也有必要对承包人在承包地上的投入给予补偿。

(3)监督受让方依法经营的权利。监督受让方依法经营主要是指监督受让方在经营的过程中维持土地的农业用途、维持地力以及不得抛荒等。在土地承包经营权转包或出租的情况下，由于转包人或出租人对土地承包经营权的产权不变，转包人或出租人与农地所有人(发包人)之间仍然存在土地承包法律关系，转包人或者出租人仍然以承包人的身份对发包人负有依法经营的义务，承包人享有监督受让方依法经营的权利正是其履行对发包人的义务的必要手段。

(4)在流转期限届满时恢复对土地的经营的权利。土地承包经营权的流转是有期限的，该期限不得超过土地承包经营权的剩余期限。实践中，土地承包经营权流转合同的期限届满与土地承包经营权期限的届满往往不一致，土地承包经营权流转合同的期限一般要先于土地承包经营权本身的期限到期。在这种情况下，流转方享有恢复对土地的经营的权利。需要说明的是，流转方通过土地承包经营权互换、转让以外的方式流转土地的，才享有在流转期限届满时恢复对土地的经营的权利。流转方通过土地承包经营权互换、转让方式流转土地的，因原土地承包经营权在流转生效时即已终止，因而事实上已不存在再恢复对土地的经营的可能。

2.土地承包经营权受让方的权利

土地承包经营权受让方的权利主要包括如下几个方面：

(l)依法或依约定经营土地的权利。受让方取得对土地的占有看，成为新的土地经营人，享有对土地的自主经营的权利。即在土地流转后，土地上种植什么样的农作物、种植的数量多少、如何种植等是受让方自主考虑的事情，流转方不得加以干涉。当然，受让方的这一权利是建立在符合法律规定以及约定的前提下的。受让方对土地的经营不得违反法律对农业生产土地利用的限制性规定，如维持土地的农业利用、维持地力，不得进行破坏土地的掠夺性经营等；如果流转双方当事人对土地的农业利用有特别约定，受让方须遵守这一约定。如土地转包合同约定，转包后的土地是用于种植某种农作物，受转包方即不得将土地改作鱼塘使用。至于如土地出租合同约定，出租后的土地是用于葡萄经营，承租人能否将土地用来种植特种蔬菜，是一个值得考虑的事情。因为这虽然违背了土地利用的约定，但似乎并不损害土地出租人的利益，当然，如果这一改变影响出租人的土地租金收益，则又另当别论。

(2)经营收益权。在土地承包经营权流转后。受让方是土地的实际经营人。享有经营土地所产生的收益的权利。受让方的经营收益权与土地承包经营权流转收益权是两个不同的概念。前者是土地的实际经营者的收益权。后者是土地承包经营权流转的对价。二者的联系在于，两种收益权的实现相互影响。即土地承包经营权流转对价越高，意味着土地的实际经营者所能获得的土地收益越少；在以土地经营收益支付土地流转对价的情况下，土地实际经营者经营土地的效益好坏，又影响其支付土地流转对价的能力。

(3)依约处分土地经营权的权利。以转让和互换形式进行土地流转后，原来的土地承包关系终止。受让方经依法登记获得土地承包经营权证书后，享有依法进行再流转的权利。在以转包、出租方式流转土地的情况下，原土地承包关系并未终止。因而，《农村土地承包经营权流转管理办法》第13条规定：受让方将承包方以转包、出租方式流转的土地实行再流转，应当取得原承包方的同意。有的地方文件规定，土地承包经营权的再流转须经发包方同意。这一规定不妥，因为土地承包经营权的流转法律关系属于土地流转双方当事人之间的关系，发包人一般情况下并不介入这一关系(在土地承包经营权转让的情况下例外)，受让方是否对土地有再流转的权利，关键是看土地承包经营权流转双方当事人有无约定，即土地承包人是否允许。

(4)合同终止时的投入补偿权。《农村土地承包经营权流转管理办法》第14条规定：受让方在流转期间因投入而提高土地生产能力的，土地流转合同到期或者未到期由承包方依法收回承包土地时，受让方有权获得相应的补偿。具体补偿办法可以在土地流转合同中约定或双方通过协商解决。如在流转合同到期后，受让方不再续签流转合同而退还土地的，对于受让方在流转期间因提高土地生产能力而进行的投入，流转双方可共同选定相关专业评估机构进行实地评估，承包方作为受益人应给予补偿。

土地承包经营权流转合同的效力来源于当事人的意志、国家政策与法律的规定，一定程度上也是农地所有人的意志的反映。有关土地承包经营权流转合同的性质分析表明，土地承包经营权流转合同是流转双方当事人合意的结果，具备民事合同的基本性质，但又不是一个纯粹的民事合同，而要受到国家意志及农地所有人意志的限制。这说明，法律及政策的规定在土地承包经营权流转合同的效力来源中占有极重的分量。特别是各级地方政府关于土地流转的条条框框对土地流转合同的限制，更是增加了土地承包经营权流转合同效力来源的复杂性。实践中。每一个有关土地流转的政策、法律规范性文件的出台，都是对土地流转双方当事人意志的空间的挤占。这需要正本清源，即：一方面。考虑到土地承包经营权的特殊性，土地承包经营权流转合同的签订不得违反国家意志及社会利益的限制；另一方面，一些地方性的条条框框应尽量少些，还土地承包经营权流转合同的民事合同性质。明确这一点，有利于分清土地承包经营权流转合同效力来源中的农民与国家及集体的关系。2100433B