诉讼代理

被害人何时可以委托诉讼代理人？

刑事诉讼法规定，公诉案件的被害人，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人，即案件经过侦查机关侦查终结，移送人民检察院审查起诉的时候，被害人就可以请诉讼代理人。法律还规定，被害人的法定代理人或者近亲属，也可以为被害人委托诉讼代理人，比如有的被害人是未成年人，其父母或其他监护人作为法定代理人，就可以为该未成年人请诉讼代理人，有的被害人因伤重等原因，其近亲属也可以为其请诉讼代理人。为了便于被害人行使这一权利，人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日以内应当告知被害人及其法定代理人或者其近亲属有权委托诉讼代理人。

作为自诉案件的被害人，一般情况下就是自诉案件的自诉人，法律规定自诉人及其法定代理人有权随时委托诉讼代理人，即只要自诉人向人民法院提起诉讼，就可以委托诉讼代理人。人民法院也应当在受理自诉案件之日起3日以内告知自诉人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。

关于被害人委托诉讼代理人的范围问题，刑事诉讼法也作了明确规定，即参照刑事诉讼法关于犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人的范围执行。被害人委托诉讼代理人的主要范围包括律师；人民团体或者被害人所在单位推荐的人；被害人的监护人和亲友。也就是说，刑事案件的被害人可以在上述范围内委托1至2人作为诉讼代理人。

诉讼代理案情

2009年9月10日，原告郑某(甲方)与被告潘某(乙方)签订了《雇佣协议》。该协议载明：乙方请甲方提供有偿服务、代笔诉讼，并作为乙方委托代理人；如通过诉讼获赔5000元以下或6000元以上的，乙方分别按赔偿金总额的10%、20%支付给甲方；如有一方签约后半途终止或违约的，违约方需支付另一方违约金500元。之后，郑某代理潘某提起劳动争议诉讼，并参与两次法院庭审。2010年7月19日，潘某与德喜公司经法院主持调解达成一致意见，由德喜公司一次性补偿潘某3800元。2010年9月9日，郑某诉至法院，要求潘某支付劳务酬金380元及违约金500元。

诉讼代理诉争焦点

非律师的原告能否根据双方雇佣协议的约定，就其代理被告进行诉讼的行为收取报酬。

诉讼代理法院判决

一审法院审理后认为：郑某作为无律师执业资格的普通公民，以帮助潘某解决劳动纠纷为由，与潘某签订名为劳务雇佣，实为借风险代理收受钱财的“雇佣协议”，违背了法律精神，故依照《中华人民共和国合同法》第七条的规定，判决驳回郑某的诉讼请求。

原审法院判决后，郑某不服，提起上诉。二审法院另查明：郑某在本案审理过程中的陈述表明，其曾多次为他人进行诉讼代理服务。

二审法院认为：郑某作为非律师的公民，多次代理他人进行诉讼以及约定收取诉讼代理报酬的行为，已经构成“从事诉讼代理业务”。该行为违反了《中华人民共和国律师法》第十三条关于禁止没有取得律师执业证书的人员从事诉讼代理业务的强制性规定，双方之间的雇佣协议无效。故郑某主张报酬的诉讼请求缺乏法律依据，不予支持，遂判决驳回上诉，维持原判。

诉讼代理判案分析

在我国，民事诉讼法是公民进行代理诉讼的直接法源。该法第五十八条第二款规定，除了律师之外，特定身份(当事人近亲属、有关的社会团体和所在单位推荐的人)的人员以及经人民法院许可的不特定身份的人员(前述特定人员之外的其他公民)，可以经当事人委托成为公民代理人。但是，民事诉讼法仅明确了可以担任公民代理人的主体范围，对于公民代理人能否以其代理行为获取报酬，则没有相应的规定。而对于委托合同的成立和生效问题，我国的合同法均有明确规定，但合同法规则本身并无对诉讼代理收费问题存在明确规范。按照合同法的一般适用原则，如果没有其他相关法律存在不同规定，则作为委托合同特别形态的诉讼代理应为有效之合同，公民代理人将可依据合同约定收取报酬。

但应当注意的是，对于非律师的公民从事诉讼代理或辩护业务的问题，1996年制定的《中华人民共和国律师法》第十四条规定：没有取得律师执业证书的人员……不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。2007年律师法修订后的第十三条规定：没有取得律师执业证书的人员……除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务。由此，在合同法和律师法之间，就出现了法律的适用选择和法律规定的解释问题。

根据2000年颁布的立法法关于法律适用的相关规则，合同法应当优先适用。但是，立法法颁布于2000年，立法机关在之前合同法和律师法制定时是否考虑过法理上的所谓位阶冲突，显然存在疑问；何况合同法和律师法均系法律，两者虽然制定机关不同，但位阶层次相同。相对于合同法关于委托代理的一般规定，律师法对于诉讼代理的规定应属于特别规定，如果两者存在冲突，律师法应当优先适用。查阅律师法的相关规定，无论是1996年律师法，还是2007年律师法，均规定没有律师执业证书的人员，不得从事诉讼代理或者辩护业务。而从上述法律规定的词句措辞和规范目的来看，显然属于强制性的法律规定。根据合同法第五十二条关于违反法律、行政法规的强制性规定合同无效的规定，因此，本案争议的雇佣协议存在无效的可能。由此，本案处理的症结点，即回到郑某是否从事了诉讼代理业务的事实问题。

诉讼代理属于诉讼程序中的一个重要制度，涉及律师法强制性规定的有效适用和诉讼当事人基本权益的保障，故对于普通公民是否存在从事诉讼代理业务行为的审查，属于法院应主动行使的职权。这也是一些国外法院在处理类似案件时所持的观点。本案中，二审法院对郑某是否存在其他进行诉讼代理活动的事实进行了调查。通过潘某的陈述，郑某提供的格式化雇佣协议，以及郑某关于其曾为他人提供代理服务的自认，表明郑某在持续的一段时间内曾经多次进行过类似的诉讼代理事务。从以上几个方面来看，足以认定郑某行为已经构成了“从事诉讼代理业务”。基于郑某的行为已经构成“从事诉讼代理业务”，故双方之间的雇佣协议违反了2007年律师法第十三条的强制性规定。根据我国合同法第五十二条、第五十六条的规定，违反法律强制性规定的合同无效，且无效的合同自始没有法律约束力。因此，郑某以无效的雇佣协议主张报酬的诉讼请求，法院不应支持。

根据法律规定，由民事诉讼当事人授权或经人民法院指定，以当事人名义，代理一方当事人进行诉讼的制度。进行诉讼行为和接受诉讼行为的权限，称为诉讼代理权。享有诉讼代理权为当事人代理诉讼的人，称为诉讼代理人。没有诉讼代理权，只是传达当事人的诉讼行为，如代交诉状、代收文书的人，或者依法律规定支持他人提起诉讼的人，都不是诉讼代理人。

在古罗马，只有监护人及刑事诉讼上的告诉人，才可以用自己的名义,代他人提起诉讼。5世纪《萨利克法典》规定：“凡非因公务在身，而拒绝不到，委托别人代赴法庭者,罚款十五金币,此罚款归代出庭人所有。”18世纪，各国立法确定了诉讼代理制度，并承认以诉讼代理为职业的律师制度。

诉讼代理有以下四种：

诉讼代理法定代理

法律上为无行为能力人设立的一种代理制度。行使法定代理权的人，称为法定代理人。法定代理权的发生，不由代理人和被代理人的意思决定，而是以亲权或监护权为基础，由法律规定。法定代理人与当事人处于相同的地位，享有当事人的诉讼权利，承担当事人的诉讼义务。法定代理权由于被代理人成年、解除监护、代理人丧失代理能力或死亡而消灭。

诉讼代理法定代表

法律上为法人、非法人团体从事活动设立的一种代表制度。法人、非法人团体的主要负责人是它的法定代表人。法定代表人根据法律规定行使代表权，代表权的发生是基于代表人的职权和职责。法定代表人行使代表权的活动，体现法人、非法人团体的活动，代表人的诉讼行为即法人、非法人团体的诉讼行为。法人、非法人团体可以变更自己的主要负责人，但法定代表人的变更,只是执行职务的具体人员的更换,前代表人的诉讼行为对新代表人具有拘束力。法定代表权自法人、非法人团体成立而产生，随法人、非法人团体撤销、解散而消灭。

诉讼代理指定代理

无行为能力人又没有法定代理人，或者他的法定代理人不能行使代理权时，法律规定由法院为其指定代理人的一种代理制度。被法院指定的代理人，称为指定代理人或特别代理人。这种代理权的发生基于法院的指定。指定代理人在诉讼中与法定代理人的地位相同，但不得处分当事人的实体权利。在被代理人或其法定代理人可以为诉讼行为时，指定代理人应当脱离诉讼，代理权即行消灭。

诉讼代理委任代理

受当事人、法定代理人、法定代表人或诉讼中的第三人的委托的代理。这种诉讼代理人称为委任代理人。因这种代理权是由委托人的意思表示发生的，所以又称意定代理。委任代理是一项范围广泛、应用普遍的代理制度，当事人可以委托他的近亲属、律师担任委任代理人，也可以委托有关的社会团体、当事人所在单位推荐的人，以及经法院许可的其他公民，担任委任代理人。委托他人代为诉讼，须向法院提交授权委托书。委任代理人在授权范围内，代当事人为诉讼行为，但是在离婚案件中，确定离婚与否，必须当事人本人表达意志，不能授权由委任代理人决定。委任代理人的代理权，因诉讼终结、解除或辞去委任、代理人丧失代理能力或死亡而消灭。委任代理的变更和解除，当事人应当以书面报告法院，并由法院通知对方当事人。

《中华人民共和国民法通则》 ，

第二节 代 理

第六十三条 公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。

代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。

依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。

第六十四条 代理包括委托代理、法定代理和指定代理。

委托代理按照被代理人的委托行使代理权，法定代理人依照法律的规定行使代理权，指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。

第六十五条 民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。

书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。

委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

第六十六条 没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。

代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。

代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。

第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。

第六十七条 代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。

第六十八条 委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。

第六十九条 有下列情形之一的，委托代理终止：

（一）代理期间届满或者代理事务完成；

（二）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；

（三）代理人死亡；

（四）代理人丧失民事行为能力；

（五）作为被代理人或者代理人的法人终止。

第七十条 有下列情形之一的，法定代理或者指定代理终止：

（一）被代理人取得或者恢复民事行为能力；

（二）被代理人或者代理人死亡；

（三）代理人丧失民事行为能力；

（四）指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；

（五）由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。2100433B

诉讼代理权，是指代理权的一种。以被代理人名义代为进行诉讼活动的权利。依其诉讼的性质的不同可分为：（1）民事诉讼代理权；（2）行政诉讼代理权；（3）刑事诉讼代理权。

依其产生的根据不同可分为：（1）委托诉讼代理权；（2）法定诉讼代理权；（3）指定诉讼代理权。在委托代理诉讼中，诉讼代理人应在授权委托书载明的代理权限范围内从事诉讼活动。进行代为承认、放弃或者变更诉讼请求、进行和解、提起反诉或上诉等，须经特别授权。2100433B

一、委托诉讼代理人概说

（一）委托诉讼代理人的含义和适用范围

根据被代理人的授权委托而发生的诉讼代理，称为委托诉讼代理。接受被代理人的授权委托代为进行诉讼活动的人，称为委托诉讼代理人。委托诉讼代理人适用于代理有诉讼行为能力的人进行诉讼。这是委托诉讼代理与法定诉讼代理的一个重要区别。

（二）委托诉讼代理的特点

委托诉讼代理与法定诉讼代理相比，主要有以下特点：

1．诉讼代理权基于委托人的授权而产生；

2．诉讼代理事项和诉讼代理权限，除法律有特别规定外由委托人决定；

3．代理人和被代理人均有诉讼行为能力。

二、委托诉讼代理人的范围和人数

（一）委托诉讼代理人的范围

1．律师

2．当事人的近亲属

3．有关的社会团体或者当事人所在单位推荐的人

4．经人民法院许可的其他公民

（二）委托诉讼代理人的人数

1—2人。

三、委托诉讼代理人的代理权限和诉讼地位

（一）委托诉讼代理人的代理权限

委托诉讼代理人的代理权限取决于委托人的授权。根据委托诉讼代理人的诉讼代理行为对委托人利益影响的程度不同，委托人对诉讼代理人的授权分为一般授权和特别授权两种。一般授权：诉讼代理人只能代为一般的诉讼行为，如起诉、应诉，提出证据，询问证人，进行辩论，申请回避，申请财产保全和证据保全，对管辖权提出异议等等，而无权处分委托人的实体权利。特别授权：代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。

（二）委托诉讼代理人的诉讼地位

委托诉讼代理人在诉讼中的地位与法定诉讼代理人不同，它不相当于当事人的诉讼地位，而只是具有独立诉讼地位的诉讼参加人。

四、委托诉讼代理权的取得、变更和消灭

（一）委托诉讼代理权取得的方式

委托诉讼代理权是基于委托人的授权而发生的。

（二）变更和解除委托诉讼代理权的要求

委托诉讼代理关系成立后，诉讼代理人取得的诉讼代理权在诉讼过程中有可能发生变更所谓委托诉讼代理权的变更，是指委托诉讼代理人取得诉讼代理权后，在诉讼过程中，委托人基于一定原因，扩大原来的诉讼代理权或者缩小原来的诉讼代理权。

（三）委托诉讼代理权消灭的原因

导致委托诉讼代理权消灭的原因有：第一，诉讼结束，代理人已经履行完毕诉讼代理职责；第二，代理人死亡或者丧失诉讼行为能力；第三，被代理人死亡；第四，被代理人和代理人双方自动解除委托诉讼代理关系。2100433B

（一）法定诉讼代理人的含义和适用范围

根据法律的直接规定而发生的诉讼代理，称为法定诉讼代理。依照法律规定取得并行使诉讼代理权的人，称为法定诉讼代理人。法定诉讼代理是为无诉讼行为能力的人在法律上设立的一种代理制度。

（二）法定诉讼代理的特点

法定诉讼代理与委托诉讼代理相比，具有以下几个特点：

1．代理权产生的基础特殊。法定诉讼代理之所以发生，既不是基于当事人本人的意志，也不是基于代理人的意志，而是基于法律的规定。

2．代理的对象特殊。法定诉讼代理是专门为无诉讼行为能力的人设立的一种诉讼代理制度，因此，法定诉讼代理人只能代理无诉讼行为能力人进行诉讼。

3．代理人的范围特殊。即法定诉讼代理人的范围只限于对被代理人享有亲权和监护权的人，其他人不能担任法定诉讼代理人。

（三）法定诉讼代理人与法定代表人的异同点

无诉讼行为能力人的法定诉讼代理人与法人的法定代表人既有相同点，又有不同点。

诉讼代理人相同点

其一，两者的代理权或代表权都是根据法律的规定发生的，而不取决于当事人的意志。

其二，两者都以被其所代理或代表的当事人的名义参加诉讼活动，而不是以自己的名义参加诉讼活动。

其三，两者行为的后果均归属于被代理或被代表的当事人，而不由代理人或代表人承担。

诉讼代理人不同点

其一，产生的基础不同。法定诉讼代理人的代理权产生于亲权和监护权；法定代表人的代表权产生于职务上的职权与职责。

其二，代理或代表的对象不同。法定诉讼代理人代理的对象是自然人；法定代表人代表的对象是法人。

其三，履行职责的时间不同。法定诉讼代理人只限于在诉讼过程中履行代理职责，而且还须以被代理人在此期间无诉讼行为能力为前提；法定代表人始终代表法人履行职责，不管是否发生诉讼。

其四，法定诉讼代理人不能被其所代理的当事人更换；法定代表人可以被其所代表的当事人更换。

其五，法定诉讼代理人与其所代理的自然人是两个独立的主体，他们之间存在着代理与被代理的关系；法定代表人与其所代表的法人不是两个独立的主体，他们之间不存在代理与被代理的关系，法人是拟制的，其权利能力必须通过法定代表人来体现。

诉讼代理人权限地位

（一）法定诉讼代理人的代理权限

法定诉讼代理人既可以代理当事人处分诉讼权利，也可以代理当事人处分实体权利。法定诉讼代理人所为的一切诉讼行为，均应视为被代理人本人所为的诉讼行为，与被代理人本人所为的诉讼行为产生同等效力。

（二）法定诉讼代理人的诉讼地位

法定诉讼代理人在诉讼中处于与当事人类似的诉讼地位，也即法定诉讼代理人在诉讼中与其所代理的当事人的诉讼地位基本相同。但必须明确，法定诉讼代理人在性质上又不是当事人，而是诉讼代理人。

（三）法定诉讼代理权取得的方式

法定诉讼代理权产生的基础是民事实体法规定的亲权和监护权，法定诉讼代理人包括与被代理人有身份关系的亲属和对被代理人有监护责任的其他监护人。因此，法定诉讼代理人代理当事人进行诉讼时，应当向法院提交身份证明书，用以证明自己的身份以及同被代理人之间存在的监护与被监护关系。经法院审查属实并记录备案，诉讼代理权即告成立，代理人便可以进行诉讼代理活动，而无须另外办理诉讼代理手续。

（四）法定诉讼代理权消灭的原因

法定诉讼代理消灭的原因包括：第一，被代理人具有或者恢复了民事行为能力；第二，法定诉讼代理人丧失或者被依法撤销了监护人的资格；第三，法定诉讼代理人死亡或者丧失诉讼行为能力；第四，被代理的当事人死亡。