诉讼程序

诉讼程序的另一层含义是主体之间的关系安排，即程序的主体结构，学理上也称为诉讼法律关系。诉讼程序涉及两类不同的主体结构：一类是审判权与诉讼权的关系结构，另一类是诉讼权相互之间的关系结构。由于诉讼程序为典型的权力型程序，因此，权利主体的诉讼权与权力主体的审判权构成了诉讼程序的基本矛盾。诉讼权（或曰诉权）理论在民事诉讼法学中源远流长，先后出现过私权诉权说、抽象诉权说、具体诉权说、本案判决请求权说、诉讼内（外）动态诉权说、诉权否定说等理论学说。

在公法学不发达的19世纪以前，私法的诉权说（即私权诉权说）占据统治地位。该学说认为诉权是每一项实体权利受到侵犯后产生的一种特殊权利，是实体权利的组成部分，是在诉讼中实现的实体权利。私权诉权说的缺陷在于，要求法院在受理案件之前即须查明原告有无实体权利，否则不予受理，这就使实体权利成为诉权行使的前提，从而根本上颠倒了诉权行使与实体权利查明之间的时序关系。马克思对此提出了尖锐的批评，他说：“应该认为，不承认私人对自己私人案件的起诉权的立法，是违背市民社会最起码的基本原则的。这样，起诉权就从理所当然的独立的私人权利变成为国家通过法官所恩赐的特权了。”19世纪后半期，随着公权观念的兴起，诉权也就有原来的私权演变为对于国家的公法上的权利，抽象诉权说（与之相对出现了诉权否定说）、具体诉权说（即权利保护请求权说）、本案判决请求权说、诉讼内（外）动态诉权说以及司法行为请求权说相继出现。上述学说都认为诉权是纯粹诉讼上的权利，纯粹公法上的权利，诉权不是对于被告的权利，而是对于国家司法机关的权利；诉权不依附于民事权利，而是独立于民事权利之外。

使诉权概念得以进一步发展的是前苏联的二元诉权说。该学说认为，诉权是表示多种不同概念的术语：一是指程序意义上的诉权，亦即起诉权，是当事人请求法院给予司法保护的权利；二是实体意义上的诉权，它是指处于能够对义务人强制实现状态中的主体民事权利。二元诉权说第一次明确了诉权概念的双重意义，避免了把不同的诉权概念混为一谈的可能性。但是，二元诉权说也有缺陷，即诉权这一术语的多义性有害于法律的正确适用，因此有必要将诉权的概念重新理解。

诉讼程序包含两方面的规定性：一方面是程序活动的阶段和过程，一方面是一种关系安排，体现了程序主体之间的关系结构。诉讼程序有广义和狭义之分。

在广义上，由于诉讼活动既包括审判行为、侦查行为、执行行为，又包括当事人的诉讼行为，因而诉讼程序也相应地有审判程序、侦查程序、执行程序以及当事人诉讼行为的程序之分。

在狭义上，诉讼程序仅指审判权和诉讼权行使的程序。大凡诉讼，必然涉及国家司法权力，尤其是审判权力，故有不少学者习惯上将诉讼程序简称为审判程序。应当说，“审判程序”这一用语揭示了诉讼程序的实质，把居中裁判的法官摆在了主导地位。但由此造成的后果恰恰是否认或抹煞了权利主体的诉讼地位，以审判权力为本位考察诉讼过程，从而造成诉讼程序结构的失衡。可见，不能用审判程序代替诉讼程序这一概念。为便于论述的集中，下文中除另有指明外，专从狭义上使用这个概念。

以诉讼程序形式调整社会关系，是统治者维护其政治稳定和经济秩序，解决社会矛盾和冲突的需要。诉讼程序适用的范围，在很大程度上取决于社会矛盾和冲突对统治秩序的危害大小，危害越大，就越有必要采用诉讼程序来调整。诉讼程序以国家的司法权为依托，是解决社会矛盾和冲突的最有力的和最终的救济方式。按解决冲突的内容可以把诉讼程序细分为刑事诉讼程序、行政诉讼程序、民事诉讼程序三类。

刑事诉讼程序是指国家司法机关在当事人和其他诉讼参与人的参加下，解决犯罪嫌疑人或被告人是否犯罪和应否受刑事惩罚的活动以及由此发生的关系。由于刑事诉讼以实行国家刑罚权为目的，虽刑事诉讼在实行国家刑罚权之中，也寓有保障人权之意，但此非刑事诉讼之主要目的，因此刑事诉讼程序多表现为权力行使的程序，一项完整的刑事诉讼程序通常包括立案、侦查、公诉、审判、执行等程序阶段。

行政诉讼程序系行政相对人对于行政机构的违法行政行为，侵害其权利时，请求国家司法机构予以撤销（救济）的法律程序。行政诉讼有双重目的：一是保护行政相对人的权利，一是判断行政行为的合法性，其中，前一目的与民事诉讼相同。民事诉讼程序是指为解决自然人、法人、其他组织之间及其相互之间因私法关系所生纷争，由国家司法机构予以裁判的法定程序。

民事诉讼的目的具有多重性：保护私权、解决纠纷、维护私法秩序等，这一点决定了民事诉讼程序的原理、规则具有最广泛的适用性。换言之，在三大诉讼程序中，民事诉讼程序居于更为基本的地位。以行政诉讼程序为例。行政诉讼与民事诉讼存在很大的相通性，民事诉讼程序中关于回避、证据、期间、送达、第一审程序、第二审程序、审判监督程序以及执行程序的某些规定，行政诉讼程序可以参照适用。

诉讼程序是“按照公正而有效地对具体纠纷进行事后的和个别的处理这一轴心而布置的”。其主要特征是：

诉讼程序规范性

诉讼程序是由一套科学的程序规则组成的，而程序规则的制定总结了长期诉讼实践的经验，凝结着人类法律思想的精华，反映了诉讼程序自身的规律，对于共同性的程序行为和主体关系具有普遍的适用性。

诉讼程序对话性

诉讼程序不仅有静态的规范性，也有动态的对话性。所谓“对话性”，是指诉讼程序主体之间的信息交流和沟通。主体之间的对话从两个方向展开：一是当事人之间的横向对话（即辩驳），一是法院与当事人之间的纵向对话（即讨论）。为了保证对话的合理性，诉讼程序在设计上应维持当事人之间地位的平等性和竞争性，以及法院与当事人之间的对立性和统一性。当事人通过辩驳来说服法官作出有利于自己的裁判，法官则在此基础上通过判决理由说服当事人各方、上级法院和社会大众。

诉讼程序程序结果的确定性

无论采用何种审级制度，诉讼程序最终指向一定的程序结果，此即法院的裁判。裁判一经作出或送达，即发生拘束力、确定力、既判力。非依法定程序，不得任意变更或撤销。

首先，民事诉讼权利义务一般都具有概括性和普遍性的特征，不同主体依法所取得的诉讼权利义务仅有量的差别而无质的差别，客观法规范能够满足和覆盖同类诉讼行为中千差万别的主体权利要求。

其次。民事诉讼行为不同于民事法律行为的一个重要特点是，在民事诉讼中原则上应排斥意思主义，而从表示主义，因而当事人的诉讼行为原则上与行为人的真意表示无涉。按照表示主义理论，民事诉讼行为的效力以行为当时的客观效果为准，而不深入探究行为人的内心真实意思。因此，即使行为人的真意与其表示不符，在效力认定上也以其客观表示为准。表示主义（或称客观主义）与法定主义调整方式在很多情况下是一致的。法定主义方式通过对诉讼权利义务内容的概括以及对客观法律事实的抽象和概括，才使得具体的民事诉讼行为类型化，也才解决了诉讼权利的具体范围和生效时间问题。

再次，在民事诉讼中，诉讼法律关系主体都与客观法律事实有直接牵连的关系，因此。法定主义调整方式能够使诉讼权利义务主体特定化。一般认为民事诉讼法律关系属于两面关系，任何诉讼行为皆系对于法院所为的行为，而非对于他方当事人所为的行为，无论是诉讼主体还是其他诉讼参与人，均基于特定的客观法律事实而产生及特定化，并且民事诉讼法对这些客观事实的法律评价都不以当事人意志为转移。

从现代民事诉讼法实践来看，绝大多数的诉讼法律关系主体是直接通过民事诉讼法律规范确定的。在这类诉讼法律关系主体特定化过程中，法律并不考虑单个当事人意愿或意思表示，而仅仅着眼于是否构成客观法律事实。例如，当事人起诉的事实足以使原告的地位得以特定化。根据不告不理原则以及“没有原告就没有法官”的法谚，当事人一经提起诉讼，其原告资格即因起诉行为而得以特定，至于是否属于正当原告则在所不问。

最后，通过法定主义方式能够使诉讼权利义务的客体特定化。特定化的客体是构成具体诉讼法律关系的基本要素。在没有客体或客体不确定的情况下，就谈不上诉讼法律关系问题。民事诉讼法为了明确诉讼权利义务的具体范围，必须从客观法律事实中概括出统一的客体内容，这一方面在中国民事诉讼法学中已经有了一致的认识。

通说认为，诉讼法律关系因其主体不同，诉讼权利义务所指向的对象（即客体）也不尽相同。就人民法院和当事人而言，其诉讼权利义务的客体是案件事实和实体权利请求；就人民法院和证人、鉴定人、翻译人员而言，其诉讼权利义务的客体是案件的客观事实。换言之，诉讼权利义务的客体可以统一概括为案件事实和实体法律关系，这就为民事诉讼的法定主义调整方式提供了理论前提。

由上所述，我们可以得出如下结论：

其一，法定主义调整方式是调整民事诉讼行为的一般规律。按照法定主义要求，任何民事诉讼行为，其成立要件与生效要件都应当由民事诉讼法作出明确的统一的规定，其成立与生效与否都应遵循表示主义（客观主义）而不能采取意思主义。实际上，民事诉讼法典正是最大限度地发挥了其抽象、概括的功能，几乎将所有具有普遍内容的诉讼行为均纳入了法定主义调整轨道。正是因为程序活动与程序规则的法定化，民事诉讼程序才被赋予了规范性调整的功能。从这个意义上说，中国民事诉讼法对民事诉讼行为的调整不是太繁琐了，而是太简明了，不能完全适应法定主义调整方式的要求。

其二，我们也不否认在法定主义调整范围之外。还存在着由当事人双方依合意而进行自我调整的领域，如合意管辖、合意中止诉讼程序等。但是与法定主义调整范围相比，这一领域要小得多，仅限于由民事诉讼法明确规定的几种形式，况且由于中国民事诉讼法不承认当事人之间存在诉讼法律关系。因此，对这种能够直接产生诉讼上效果的诉讼法律行为，民事诉讼法有极其严格的规定，其作用也只是限于对法定主义调整方式的补充而已。

从法院的程序上来讲有以下事项：

开庭前，由书记员查点到庭人员，如认为有必要的时候，可以宣布法庭注意事项。

审判人员入庭后，由审判员宣布开庭，宣布所审理的案件，查明当事人的姓名、年龄、籍贯、住址和职业。如果当事人、证人、鉴定人有未到庭的，法庭在听取到庭当事人的意见后，即酌情决定案件是进行审理或者延期审理。决定延期审理的案件，应当酌情确定开庭日期、时间和地点，并再送达传票或通知书。决定进行审理的，即查明已到庭的证人、鉴定人的姓名、年龄、籍贯、住址和职业，及其与当事人的关系，告知作证和鉴定在法律上应负的责任（证人应当一律具结，具结后退庭；鉴定人是否具结，可以根据实际情况决定）。

接着审判员告知当事人应有的诉讼权利（声请审判人员和担任记录的书记员回避，向证人、鉴定人发问，提供证据，就案件情况进行辩论等），宣布法庭组成人员和担任法庭记录的书记员的名单，并讯问当事人要不要声请回避。当事人声请审判人员回避的，由院长裁定；声请书记员回避的，由法庭裁定。驳回声请回避的裁定不准上诉。为了使审理案件工作顺利进行，审判员、人民陪审员和书记员如果认为自己对本案有利害关系或者其他关系，而有回避必要的时候，应当主动提出自己的意见，分别由院长或法庭裁定。

上述事项进行完毕，法院即开始调查事实。先由审判员或者由审判员指定的人民陪审员介绍原告人起诉的要求与理由及被告人的答辩内容。其次，由原告人和被告人分别作补充陈述。再由审判人员就争执焦点向双方当事人进行讯问，接着讯问证人或鉴定人。

讯问证人的时候，应当指出本案需要他证明的问题，并让他作充分的陈述。证人有数人的时候，应当隔离讯问，必要时可要他们互相对质。调查中，对审理前搜集的证据和当事人在审理中提出的新证据，都应当加以审查。

鉴定人的鉴定意见书，需要当庭宣读，并让双方当事人辩解。物证须当庭审查辨别真伪，必要时还须进行鉴定。当事人对鉴定的结果有不同意见的时候，如认为有必要，可以重新鉴定或者另找鉴定人鉴定。在调查过程中，当事人、诉讼代理人经审判员许可，可以向证人、鉴定人发问。

证人的证言应当到庭陈述。证人在调查中作过陈述的，也应当到庭陈述。经法庭传唤未到庭而又确实不能到庭的证人在调查中所作的陈述，需要当庭宣读，经法庭允许不出庭的证人所提出的书面证言，也需要当庭宣读。

在法庭调查事实阶段，必须彻底查清案情，取得确凿的证据，以保证案件得到正确的处理。

法庭如果认为案情已经完全查清，即由审判员宣布开始辩论。先由原告人或者他的代理人发言；次由被告人或者他的代理人答辩。以后可以互相进行辩论。原告人或者他的代理人辩论后，必须再让被告人或者他的代理人最后辩论。辩论中，如果发现与本案有关的新事实需要进一步调查时，法庭可以宣布停止辩论，恢复调查，或者裁定案件延期审理；当事人或者他的代理人也可以提出这项请求，由法庭裁定。

在查清事实的基础上，法庭根据实际情况，对那些可以用调解方式解决的案件，可以随时向双方当事人讲解政策、法律、法令，进行团结教育，在双方当事人自愿的原则下，当庭试行调解，也可以宣布临时休庭，让双方当事人自行协议。如果调解成立，即当庭制作调解书。如果调解不成，即继续进行审判。

在审理案件过程中，有的人民法院对原告人死亡其继承人放弃诉讼权利，或者被告人死亡没有遗产也没有替他继续负担义务的人，以及离婚案件当事人一方死亡的，就将案件终止审理。这些作法都是可行的。双方当事人在外自行和解而请求撤回起诉的，可准予撤回；原告人自动放弃诉讼权利的，经审查后可将案件注销。在审理中，被告人提起反诉、原告人增

加诉讼请求、增加当事人或第三人参加诉讼的，一般都可以合并审理。如果原告人经传唤两次以上无正当理由不到庭的时候，可以看作撤回案件，将案件予以注销。被告人经传唤两次以上无正当理由不到庭，如果案情已经弄清，一般可以在最后一次传唤时向他提出如再不到庭即将缺席判决的警告，被告人无正当理由而仍不到庭的，可以缺席判决。人民法院在开庭审理案件的时候，不应当准许旁听群众当庭发言，旁听群众如有意见，可以在闭庭后用口头或者书面向人民法院提出。

担任记录工作的书记员必须认真负责地作好记录工作，如实地反映审判过程中的全部活动情况；如果当庭记录有不够完备的地方，应当在闭庭后及时加以整理。证人证言笔录和当事人当庭对于案内事实的承认、对于对方当事人的权利的承认以及对于自己权利的抛弃的笔录，都要当庭宣读或者交给证人、当事人自看，并在查阅没有错误后由证人、当事人签名或者盖章。其他笔录不必当庭宣读，但审判员必须当庭告知当事人或其代理人有请求查阅笔录的权利。

审判员和书记员必须在笔录上签名。审判员在笔录上签名的时候，必须认真负责地加以审查，如果笔录记载内容有不符合实际情况的地方，应当加以修正。

当事人或其代理人要求查阅笔录的，一般应当在闭庭后立即交给他自看或者向他宣读，并充许他加以摘录；如果案情复杂，笔录需要整理的，也可以在闭庭后3天内交给当事人或其代理人自看或者向他宣读。当事人或其代理人认为笔录记载有不正确或者不完备的地方，可以在查阅后立即提出意见，也可以在3天内提出意见；审判员如果同意当事人或其代理人的意见，就对笔录加以修正，如果不同意修正的，可以将当事人或其代理人的意见和不同意修正的理由，一并写出附卷。经过当事人查阅的笔录，要让当事人签名或者盖章；书记员应当将当事人查阅的情况在笔录内注明。

案件经辩论终结后，审判员宣布休庭，并同人民陪审员退庭进行评议。在评议中，首先应当研究案情是否已经完全查清。如认为案情已经完全查清，即进而研究纷纷应该如何解决，应该适用何项政策、法律、法令，证物如何处理等问题，并制定判决书。如果认为案情尚未完全查清，则应当确定继续审理的措施。评议中，人民陪审员与审判员享有同等权利，一切问题均须共同研究解决。如果意见不一致的时候，按少数服从多数的原则决定，但必须将不同意见记入评议记录。参加评议的人员均应在评议记录上签名（评议记录应当保守秘密，当事人及其代理人不能阅览）。 2100433B

与诉权（诉讼权）相对应的是权力主体的审判权。审判权是审理权和裁判权的合称，为法院所专有，是一种排它性权力，即除法院之外不允许其他机关行使这种职权。审判权是解决冲突的最后手段，所有类型的社会冲突，最终皆以刑事、民事、行政诉讼的形式提交法院裁决，法院通过开庭审理，以裁判方式解决纠纷，化解冲突，维护国家法律的实施。审判权具有和平性和非自助性、启动方面的被动性或应答性、多方参与性、集中性、裁判的最终性和权威性。笔者认为，审判权的最大特点是被动性。审判权的被动性在诉讼法上表述为不告不理原则，按此，诉讼程序的启动、运行和终结应决定于当事人，当事人未主张的事实，法院不得认定，法院必须在当事人主张的范围内进行裁断。可见，审判权的被动性含有审判权受诉讼权制约之意，而这是同诉讼权与审判权的关系结构相契合的。

诉讼权与审判权的关系结构历来是诉讼法律关系理论所解决的课题。诉讼法律关系理论的着眼点是把诉讼程序理解为程序主体之间的诉讼权利义务关系。不过，理论界在诉讼权利义务关系的性质上存在不同看法，由此产生了三种学说：一面关系说、二面关系说、三面关系说。其中，一面关系说认为诉讼法律关系是原告与被告之间的关系，法官只起仲裁者的作用；二面关系说认为诉讼法律关系为公法关系，原告与被告之间没有直接的诉讼关系存在，诉讼法律关系只能是法院与原告或被告之间的两面关系；三面关系说主张法院与当事人之间以及当事人彼此之间形成诉讼法律关系。欲明确诉讼法律关系的性质，首先须从理念上弄清诉的含义、要素及诉的构造。民事诉讼从本质上是当事人利用“公权”保护“私权”的活动。只有当事人提起诉讼，要求法院开始审判程序时，当事人向法院提出的请求才可称为“诉”。诉主要属于诉讼法上的概念，只应发生在当事人与法院之间。从这个意义上说，可以认为民事诉讼法律关系是两面关系。

诉讼行为也称诉讼活动，指司法机关与诉讼当事人依法定程序所进行的，能发生诉讼效果的法律行为。包括司法机关对刑事案件的立案、侦查、起诉、拘留、逮捕、审判；对民事案件的受理、调查、收集证据、调解，以及当事人起诉、应诉、提供证据、进行辩论或辩护等。

诉讼行为除了应具备一般法律行为的条件外，还须具备诉讼法所规定的条件。即：案件须属司法机关主管和管辖；当事人须具有当事人能力，刑事行为人须具有刑事责任能力，并且都具有诉讼行为能力（无诉讼行为能力人依法由其诉讼代理人进行）；案件须是未经法院判决确定（对判决、裁定已经生效的案件，按审判监督程序处理）；告诉才处理的须有受害人等的告诉，民事诉讼须由当事人提起。

由于民事诉讼程序在三大诉讼程序中居于基本地位，因而下文专论民事诉讼行为及其调整规律。

民事诉讼行为是人民法院和诉讼当事人在民事诉讼程序中实施的各种诉讼活动。从当事人起诉到人民法院作出裁判，整个民事诉讼过程都是由诉讼主体前后有序的诉讼行为完成的。可以说，民事诉讼行为构成了全部诉讼过程的单元。离开了诉讼行为这一联结的链条，民事诉讼程序就无法继续进行。

同时，诉讼行为本身又是诉讼程序的动力源。这表现在：一方面，民事诉讼遵循不告不理原则，因而起诉行为是引发整个诉讼程序的根本动因；另一方面，前一项诉讼行为使后一项诉讼行为的发生成为必要和可能，而诉讼活动的最终指向是促成法院作出终局裁判。

在民事诉讼学说发展史上，德国学者曾一度把民事诉讼程序看作是一系列诉讼行为的总和，并且这种观点在历史上长期占据统治地位。但随着民事诉讼法律关系理论的建立，“民事诉讼程序即诉讼行为总和”的观点受到了批评和挑战。尤其在前苏联，各种正统教科书都把民事诉讼法律关系理论作为民事诉讼法学的逻辑出发点，而对于诉讼行为则鲜为学者问津。

诚然，将民事诉讼仅看作诉讼行为总和的观点割断了民事诉讼活动的整体联系，而诉讼法律关系理论则首次把民事诉讼主体（其他诉讼参与人暂不考虑）、诉讼客体以及诉讼权利义务统一起来。

不过也应看到，无论是前苏联学者，还是中国的民事诉讼法学者，都没有对诉讼权利义务给予足够的重视。而诉讼权利义务的外化形式即诉讼行为，例如当事人的起诉、应诉和上诉行为，法院的证据调查、诉讼指挥、送达以及裁判行为等，这些诉讼行为之间是否存在共同特点？民事诉讼法如何对其作出科学的调整？从学理上解决上述问题，无疑有助于我们进一步认识调整民事诉讼程序的一般规律。

从民事诉讼行为发生于诉讼程序过程中，因而为民事诉讼法所调整这一前提出发，我们可以将诉讼程序之外的实体权利义务关系的事实构成撇开不论，而直接将民事诉讼法律关系纳入我们研究的视野。

不少大陆法学者早已指出，全部民事诉讼行为可以分为两部分：

其中一部分诉讼行为可以直接通过诉讼权利义务法定的方式规定，并直接根据法律规范所要求的法律事实转变为主观权利和义务，这部分民事诉讼行为在数量上占据了绝对优势；

另一部分诉讼行为则不能通过诉讼权利义务法定的方式加以规定。这类诉讼行为非经当事人意思表示不能确定其主观权利义务的内容。当然，这类诉讼行为在量上微乎其微，在中国民事诉讼法典中仅能找到合意管辖及诉讼上和解两种。

将客观的法律规范直接实现为诉讼权利即诉讼法律关系，这种法律调整方法在法理学上称为法定主义调整方式。在民事诉讼中坚持法定主义调整方式是完全必要的。

中国通说认为：诉权是指法律赋予民事法律关系主体在其权益受侵犯或发生争执时进行诉讼的基本权利。诉权始终贯穿于诉讼程序的全过程，成为诉讼程序的基础；而且，诉权在不同的诉讼程序阶段表现为不同的诉讼权利。笔者基本上赞成通说的见解。认为诉权并非表示不同概念的术语，诉权在民事法上的概念是确定而且统一的。诉权意指当事人请求人民法院行使审判权以保护其民事权益的权利。诉权的性质和特征可归纳如下：

第一，诉权既是程序性权利，又是实体性权利。诉权同时具有程序和实体两方面的规定性，内含着程序和实体两方面的构成要件。从实体性权利来看，诉权就是请求权，即当事人请求法院通过审判强制实现其合法权益的权利，这是诉权的内容。从程序性权利来看，诉权是起诉权，即当事人的合法权益受到侵犯或发生争执时请求法院给予司法保护的权利。诉权的实体性质体现了诉权实现的可能性，而诉权的程序性质则反映了诉权实现的现实性。我们承认诉权性质的双重性，体现了我们对诉权的保护态度，即：不管原告的实体权利是否存在，人民法院都应受理其诉讼，由此实现诉权的现实性和可能性的统一。

第二，诉权既是抽象的权利，又是当事人享有的具体权利。说其抽象，是因为诉权本身是对其所涵涉的各种不同的法律现象的理论概括；说其具体，是因为诉权有其自身的存在要件。当事人是否有诉权，不看其他，就是看其是否具备诉权的存在要件。诉权的抽象性与具体性统一的意义在于：诉权的抽象性使其区别于诉讼权利，诉权的具体性使其区别于诉讼权利能力，否定诉权的上述特征，无异于否定诉权概念本身。

第三，诉权既是客观性权利，又是主观性权利。诉权的客观性体现在诉权是宪法、人民法组织法以及民法、经济法、民事诉讼法等法律赋予的。当权利人的权利受到侵犯或者发生争议时起诉权便产生和存在，任何单位和个人（包括人民法院）都有不能随意剥夺权利人的诉权。诉权的主观性体现在诉权都是由当事人主张的，人民法院不可能也没有必要保护未主张的民事实体权利。事实上，民事诉讼中诉讼要件理论的发达，就是由诉权的主观性决定的。区分诉权的客观性与主观性的意义在于：人民法院的重要任务就是保护真正享有诉权的权利人（当然也同时保护当事人的程序利益），防止诉权的滥用。

第四，诉权是自诉讼外部加以利用的权能。以往的许多诉权学说，如抽象诉权说、具体诉权说、具体诉权说、本案判决请求说等都将诉权的概念与现实的诉讼程序相分离，认为诉权系存在于诉讼外的权利，是民事权益争议出现后的一种状态，是诉讼制度机能发挥的原动力。但是，这并不意味着诉权不能进入现实的诉讼过程，也不意味着否定诉权贯彻诉讼始终的效力──诉权仍然是构成民事诉讼程序基础的权利。