建设工程仲裁制度

建设工程仲裁制度一、仲裁庭的组成

仲裁庭的组成形式包括合议仲裁庭和独任仲裁庭两种，即仲裁庭可以由3名仲裁员或者1名仲裁员组成。

(一)含议仲裁庭

当事人约定由3名仲裁员组成仲裁庭的，应肖各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定l名仲裁员，第3名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第3名仲裁员是首席仲裁员。

(二)独任仲裁庭

当事人约定1名仲裁员成立仲裁庭的，应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。但是，当事人没有在仲裁规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的，由仲裁委员会主任指定。

仲裁员有下列情形之一的，必须回避，当事人也有权提出回避申请：(1)是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属;(2)与本案有利害关系;(3)与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的;(4)私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。

当事人提出回避申请，应当说明理由，在首次开庭前提出。回避事由在首次开庭后知道的，可以在最后一次开庭结束前提出。

建设工程仲裁制度二、开庭和审理

仲裁应当开庭进行，当事人可以协议不开庭。当事人应当对自己的主张提供证据。仲裁庭认为有必要收集的证据，可以内行收集。证据应当在开庭时出示，当事人可以质证。当事人在仲裁过程中有权进行辩论。

仲裁庭可以作出缺席裁决。申请人无正当理由开庭时不到庭的，或在开庭审理时未经仲裁庭许可中途退庭的，视为撤回仲裁申请;如果被申请人提出了反请求，不影响仲裁庭就反请求进行审理，并作出裁决。被申请人无正当理由开庭时不到庭的，或在开庭审理时未经仲裁庭许可中途退庭的，仲裁庭可以进行缺席审理，并作出裁决;如果被申请人提出了反请求，视为撤回反请求。

为了保护当事人的商业秘密和商业信誉，仲裁不公开进行。当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国家秘密的除外。

建设工程仲裁制度三、仲裁中的和解与调解

当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，仍可以根据仲裁协议申请仲裁。

仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应等及时作出裁决。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力。在调解书签收前当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。

建设工程仲裁制度四、仲裁裁决

仲裁裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见可以记人笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。裁决书冉作出之日起发生法律效力。

裁决书的效力是：(1)裁决书一裁终局，当事人不得就已经裁决的事项再申请仲裁，也不得就此提起诉讼;(2)仲裁裁决具有强制执行力。一方当事人不履行的，对方当事人可以到法院申请强制执行;(3)仲裁裁决在所有《承认和执行外国仲裁裁决公约》缔约国(或地区)可以得到承认和执行。

仲裁的本质届性为契约性;同时，在立法规范和司法实践中又具有司法性。依据《民事诉讼法》和《仲裁法》的规定，人民法院对仲裁进行司法监督。

人民法院的司法监督有3个特点：(1)事后审查，即在仲裁的终局裁决作出后，经当事人申请执行或申请撤销、不予执行时，有管辖权的人民法院才可对相关裁决进行审查。(2)"双启动"审查。人民法院司法审查的启动，一般情况下为被动审查，即需在仲裁"当事人"以法定理由向人民法院提出申请之后，人民法院才启动司法审查程序，且只审查申人申请审查的内容。同时，人民法院也可以仲裁裁决违反我国社会公共利益为理由而主动依职权启动司法审查程序。被动审查与主动审查相结合，但以被动审查为主，以维护仲裁的契约性，尊重当事人的意思自治。避免过多的司法干预。(3)"双轨制"审查。人民法院依据当事人的申请，对国内仲裁裁决的程序事项和实体问题进行审查，其中审查实体闻题的范围为仲裁认定事实的证据真伪、足够与否和适用法律之对错。对涉外仲裁裁决和国外仲裁裁决仅对其程序事项进行审查，且当事人不得以裁决书的实体错误为由提出不予执行和撤销的申请，人民法院也不得审查其实体问题。

建设工程仲裁制度一、申请撤销仲裁裁决的法定事由

当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：(1)没有仲裁协议的;(2)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的;(3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;(4)裁决所依据的证据是伪造的;(5)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;(6)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。

当事人申请撤销裁决的，应当自收到裁决书之日起6个月内向仲裁机构所在地的中级人民法院提出。

建设工程仲裁制度二、仲裁裁决被撤销的法律后果

仲裁裁决被人民法院依法撤销后，当事人之间的纠纷并未解决。根据《仲裁法》的规定，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。

建设工程仲裁制度一、仲裁协议的形式

仲裁协议是指当事人自愿将已经发生或者可能发生的争议通过仲裁解决的书面协议。

《仲裁法》规定，"仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和其他以书面形式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。"据此，仲裁协议应当采用书面形式口头方式达成的仲裁意思表示无效。仲裁协议既可以表现为合同中的仲裁条款，也可以表现为独立于合同而存在的仲裁协议书。在实践中，合同中的仲裁条款是最常见的仲裁协议形式。

《仲裁法》司法解释规定："仲裁法第十六条规定的'其他书面形式'的仲裁协议，包括以合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等形式达成的请求仲裁的协议。"此外，《电子签名法》还规定，能够有形地表现所裁内容，并可以随时调查取用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式;可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。

建设工程仲裁制度二、仲裁协议的内容

仲裁协议应当具有下列内容：(1)请求仲裁的意思表示;(2)仲裁事项;(3)选定的仲裁委员会。这三项内容必须同时具备，仲裁协议才能有效。

请求仲裁的意思表示，是指条款中应该有"仲裁"两字，表明当事人的仲裁意愿。该意愿应当是确定的，而不是模棱两可的。有的当事人在合同中约定发生争议可以提交仲裁，也可以提交诉讼，根据这种约定就无法判定当事人有明确的仲裁意愿。因此，《仲裁法》司法解释规定，这样的仲裁协议无效。

仲裁事项，可以是当事人之间合同履行过程中的或与合同有关的一切争议，也可以是合同中某一特定问题的争议;既可以是事实问题的争议，也可以是法律问题的争议，其范围取决于当事人的约定。

选定的仲裁委员会，是指仲裁委员会的名称应该准确。《仲裁法》司法解释规定，仲裁悱议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。仲裁执议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁;当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁;当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。

建设工程仲裁制度三、仲裁协议的效力

(一)对当事人的法律效力

仲裁协议一经有效成立，即对当拳人产生法律约束力。发生纠纷后，当事人只能向仲裁协议中所约定的仲裁机构申请仲裁，而不能就该纠纷向法院提起诉讼。

(二)对法院的约束力

有效的仲裁协议排除法院的司法管辖权。《仲裁法》规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次扦庭前提交仲裁协议的工人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外。

(三)对仲裁机构的法律效力

仲裁协议是仲裁委员会受理仲裁案件的基础，是仲裁庭审理和裁决案件的依据。没有有效的仲裁饰议，仲裁委员会就不能获得仲裁案件的管辖权。同时，仲裁委员会只能对当事人在仲裁协议中约定的争议事项进行仲裁，对超出仲裁协议约定范围的其他争议无权仲裁。

(四)仲裁协议的独立性

仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力

建设工程仲裁制度一、申请仲裁的条件

当事人申请仲裁，应当符合下列条件：(1)有仲裁协议;(2)有具体的仲裁请求和事实、理由;(3)属于仲裁委员会的受理范围。

建设工程仲裁制度二、申请仲裁的方式

当事人申请仲裁，应当向仲裁委员会递交仲裁协议、仲裁申请书及副本。其中，仲裁申请书应当载明下列事项：(1)当事人的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;(2)仲裁请求和所依据的事实、理由;(3)证据和证据来源、证人姓名和住所。

对于申请仲裁的具体文件内容，各仲裁机构在《仲裁法》规定的范围内，会有不同的要求和审查标准，一般可以登录其网站进行查询。

建设工程仲裁制度三、审查与受理

仲裁委员会收到仲裁申请书之日起5日内，认为符合受理条件的应当受理，并通知当事人;认为不符合受理条件的，应当书面通知当事人不予受理工并说明理由。

仲裁委员会受理仲裁申请后，应当在仲裁规则规定的期限内将仲裁规则和仲裁员名册送选申请人，并将仲裁申请书副本和仲裁规则、仲裁员名册送达被申请人。被申请人收到仲裁申请书副本后，应当在仲裁规则规定的期限内向仲裁委员会提交答辩书。仲裁委员会收到答辩书后，应当在仲裁规则规定的期限内将答辩书副本送达申请人。被申请人未提交答辩书的，不影响仲裁程序的进行。被申请人有权提出反请求。

建设工程仲裁制度四、财产保全和证据保全

为保证仲裁程序顺利进行、仲裁案件公正审理以及仲裁裁决有效执行，当事人有权申请财产保全和证据保全。

当事人要求采取财产保全及/或证据保全措施的，应向仲裁委员会提出书面申请，由仲裁委员会将当事人的申请转交被申请人住所地或其财产所在地及/或证据所在地有管辖权的人民法院作出裁定。

建设工程仲裁制度一、仲裁裁决的强制执行力

《仲裁法》规定，仲裁裁决作出后，当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定，向人民法院申请执行。

仲裁裁决的强制执行应当向有管辖权的法院撮出申请。被执行人在中国境内的，国内仲裁裁决由被执行人住所地或被执行人财产所在地的人民法院执行;涉外仲裁裁决，由被执行人住所地或被执行人财产所在地的中级人民法院执行。

申请仲裁裁决强制执行必须在法律规定的期限内提出。根据《民事诉讼法》(2007)第215条的规定，申请执行的期间为两年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。申请仲裁裁决强制执行的期限，自仲裁裁决书规定履行期限或仲裁机构的仲裁规则规定屉行期间的最后1日起计算。仲裁裁决书规定分期履行的，依规定的每次履行期间的最后l日起计算。

建设工程仲裁制度二、仲裁裁决的不予执行

根据《仲裁法》、《民事诉讼法》的规定，被申请人提出证据证明裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：(1)当事人在合同中没有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;(2)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的;(3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;(4)认定事实的主要证据不足的;(5)适用法律确有错误的;(6)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。

仲裁裁决被法院依法裁定坏予执行的，当事人就该纠纷可以重新达成仲裁协议，并依据该仲裁协议申请仲裁，也可以向法院提起诉讼。

建设工程仲裁制度一、涉外仲裁的基本类型

涉外仲裁是指具有涉外因素的仲裁。《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》中规定，凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人，外国法人的;民事关系的标的物在外国领域内的;产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在国外的，均为涉外民事关系。

在我国，就主体而言，涉外仲裁基本包括3种类型：(1)一方当事人是中国公司企业、另一方是外国公司的仲裁;(2)双方当事人都是外国公司的仲裁;(3)涉及港澳台的案件参照涉外案件处理。《仲裁法》规定，涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷的仲裁，适用关于涉外仲裁的特别规定。

我国建筑业企业对外承接工程日益增多，建设工程纠纷中涉外案件的数量也不断增长，涉外仲裁将发挥更加重要的作用。

建设工程仲裁制度二、涉外仲裁机构

《仲裁法》规定，涉外仲裁委员会可以由中国国际商会组织设立。

我国依据《仲裁法》设立的涉外仲裁机构是中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会。目前，中国境内的涉外案件主要由中国国际经济贸易仲裁委员会受理。该仲裁委员会自2000年起也开始受理国内案件。

1995年之后，按照《仲裁法》的规定，在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市以及其他设区的市也设立或重新组建了一批常设仲裁机构。国务院办公厅《关于贯彻实施(中华人民共和国仲裁法)需要明确的几个问题的通知》中规定，新组建的仲裁委员会的主要职责是受理周内仲裁案件;涉外仲裁案件的当事人自愿选择新组建的仲裁委员会仲裁的，新组建的仲裁委员会可以受理。

建设工程仲裁制度三、涉外仲裁案件的证据、财产保全

《民事诉讼法》规定，当事人申请采取财产保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》中规定："在涉外仲裁过程中，当事人申请财产保全，经仲裁机构提交人民法院的，由被申请人住所地或被申请保全的财产所存地的中级人民法院裁定并执行;申请证据保全的，由证据所在地的中级人民法院裁定并执行。"据此，与国内仲裁案件不同，涉外仲裁案件的财产、证据保全均是由有管辖权的中级人民法院裁定并执行。

建设工程仲裁制度四、涉外仲裁案件裁决的执行

《仲裁法》规定，涉外仲裁委员会作出的发生法律效力的仲裁裁决，当事人请求执行的，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。

《承认和执行外国仲裁裁决公约》规定，成员国要保证和承认任何公约成员国做出的仲裁裁决。我国1986年12月加入该公约，1987年4月22日该公约正式对我国生效，该公约目前已有140多个缔约国家和地区，外国执行中国的溯外裁决将依据该公约规定的条件办理。在执行程序上各国依其国内法律的规定，但对裁决的审查都限于该公约第5条规定的理由。

被申请执行人所属国家不是《承认和执行外国仲裁裁决公约》成员国，如果双方存在双边条约或协定，则根据双边条约或双边协定中订立的有关相互承认和执行仲裁裁决的内容进行。我国已同世界上l00多个国家和地区订有双边贸易协定，在这些协定中一般都含有关于通过仲裁方式解决贸易争议的规定，并且大多约定缔约双方都应设法保证由被申请执行仲裁裁决的国家主管部门根据适用的法律规定，承认并执行仲裁裁决。此外，我国与60多个国家和地区也订立了双边投资保护协定，在这些双边坼定中大多都规定了相互承认和执行仲裁裁决。我国还与许多国家签订了有关民商事司法互助的协定，在这些司法互助协定中往往也涉及相互承认和执行在对方境内作出的裁决问题。

如果我国与某一国家签订的双边贸易协定、双边投资保护协议或者司法互助协定中有关裁决的承认和执行的条件比《承认和执行外国仲裁裁决公约》规定的条件更为优惠，即使双方均是该公约的缔约国，裁决的承认和执行仍可依据有关掷定以更便利的方式执行。

1999年6月21日中国内地和香港签署了《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》。这是两地司法协助的重要组成部分，是一个主权国家内不同法律区域间的司法安排。

建设工程谈判的特征：

1）建设工程谈判的主体是发包方和承包方，且以方均为法人。

根据《建筑法》和《建设工程勘察设计合同条例》的有关规定，

建设工程合同的建设人即发包人，只能是经过有关部门批准的建设工程单位；

承建方作为承包人，也只能具有从事勘察、设计、建筑、安装施工资格的法人。公民个不既不可能成为发包人，也不能成为承包人。

2）建设工程谈判的标的是基本建设工程。主要作为建筑物，地下设施等建设（个人为建造住房不属于建设工程谈判，而应属于承揽谈判）

3）国家对建设工程谈判实行严格的管理。国家对合同的订立、履行方面，都具有严格的干预措施。

4）建设工程谈判需要采用招标投标方式进行。2100433B