建设工程疑难法律实务深度解析

杜玉明，律师，北京市盈科律师事务所建设工程专业委员会副主任，盈科（广州）律师事务所高级合伙人，大要案法律事务部主任，中国政法大学在职法学博士，国际注册高级法律顾问师。多次被广州市律师协会授予业务成果奖，被盈科律师事务所评为优秀律师、优秀高级合伙人、民事诉讼领域优秀律师。

第一章办理施工合同诉讼案件全程指引

一、案例：中阳公司与庞建公司建设工程施工合同纠纷案

二、办案全程指引

（一）接手案件后的初步准备工作

（二）确定诉讼主体

（三）确定合同效力

（四）确定诉讼请求与管辖法院

（五）庭审中对案件实体问题进行处理

（六）诉讼中的调解

三、办理工程案件中其他需要解决的问题

第二章建设工程合同的法律效力

一、疑难精解

1.承包人未取得建筑施工企业资质而签订建设工程施工合同，竣工前承包人取得相应资质的，合同是否有效？

2.劳务分包合同的法律效力如何认定？

3.""四证不全""情况下签订的建设工程施工合同是否有效？

4.垫资承包合同的法律效力如何？

5.低于成本价竞标的合同，是否有效？

6.家庭住宅室内装饰装修合同的法律效力如何？

7.农村低层住宅施工合同的效力如何认定？

8.建设工程施工合同无效后会产生怎样的法律后果？

二、案例评析

案例1如何确定一份合同是建设工程施工合同还是承揽合同

--鸿丰机电公司与建安第九分公司建设工程施工合同纠纷案

案例2不具备规定的资质而承接工程设计任务的，设计合同无效

--新族公司、百灵山公司建设工程设计合同纠纷案

第三章建设工程的发包与承包

一、疑难精解

1.如何理解建设项目的各类发包模式（平行发包、施工总承包、总包加指定分包、工程代建、PPP等）？

2.举案例说明建设项目如何合理地选择工程发包模式？

3.施工企业如何实施内部承包合同，以避免工程转包、挂靠的嫌疑？

4.当事人签订合作合同以共同开发某房地产项目，对工程施工怎样进行发包？

5.如何界定建设工程的发包属于肢解发包，其行为效力如何？

6.承租人承租建筑物后又由自己作为发包人对外签订施工合同，出租人、承租人对工程承包人如何承担责任？

7.举案例说明如何区分劳务分包和转包、挂靠？

8.实际施工人的范围如何确定，实际施工人怎样依法维护其权益和进行诉讼？

二、案例评析

案例1多种发承包模式混合情况下的合同关系分析

-- 李某某与特同公司建设工程施工合同纠纷案

案例2发包人对部分工程项目指定分包时，应对各方权利义务作出明确约定

--肇都公司与亚建公司、金电公司建设工程施工合同纠纷案

第四章建设工程的招投标

一、疑难精解

1.依法必须进行招标的建设工程有哪些，区分是否必须进行招标在法律实务上有什么意义？

2.建设工程项目中标无效的情形有哪些？

3.招标人如何在招标中获得工程施工的合理市场低价？

4.如何认定""黑合同""与""白合同""的""实质性内容不一致""？

5.""以备案的中标合同作为结算工程价款的根据""中的""备案""应如何理解？

6.依法经过招标投标程序并签订了建设工程施工合同，在没有对合同进行备案或者对合同进行了备案这两种不同情况下，当事人实际履行的合同与中标合同实质性内容不一致的，以哪个合同作为结算工程价款的依据？

7.合同所涉工程不属于强制招投标的范围，当事人之间也没有进行招投标，但按建设部门的要求进行了备案，该备案合同与当事人实际履行的合同不一致的，以哪个合同作为结算工程价款的依据？

8.法律法规规定必须进行招标的建设工程没有进行招标，而是以直接发包的方式签订建设工程合同，工程价款该如何确定？

9.当事人约定，""依法通过招投标程序所签订的并且备案的建设工程施工合同不是实际履行的合同，不能作为结算工程款的根据""，该约定条款的效力如何？

二、案例评析

案例1当事人应当以经过备案且有效的中标合同作为结算工程价款的根据

--嘉庆公司与万德公司建设工程施工合同纠纷案

案例2符合招标投标法规定的招标投标程序和实质内容的合同才是中标合同

--某民营公司建设工程施工合同招标案

第五章建设工程工期

一、疑难精解

1.工程质量经鉴定为不合格，鉴定期间顺延工期吗？

2.在承包人延误工期或发包人迟延付款的情况下，双方签订补充协议，承包人重新承诺完工时间或发包人重新承诺付款时间，能否视为守约方对违约方放弃主张违约责任"para" label-module="para">

3.当事人对约定工期内建筑材料价格变动的风险没有约定由哪一方承担的，如在约定工期内建筑材料价格发生变动，该如何处理？

4.如何运用《建设工程施工合同（示范文本）》中的不免除或减轻责任条款，平衡包括工期在内的当事人之间的权利义务？

5.如何处理《建设工程施工合同（示范文本）》中的不作为默示条款，避免各类期限约定所产生的合同风险？

二、案例评析

案例1开工日期和竣工日期如何认定

--信合安装公司与西门房地产公司建设工程施工合同纠纷案

案例2工期顺延应按证据规则的规定，由承包人承担举证责任

--道海新州分公司与阳鸣公司建设工程施工合同纠纷案

第六章建设工程质量

一、疑难精解

1.承包人起诉要求发包人支付工程款，发包人认为工程质量不符合合同约定。此时，发包人该如何主张权利？

2.施工合同约定的工程质量标准与国家强制性标准不一致，约定的质量标准是否有效"para" label-module="para">

3.如何认定承包人对建设工程的质量缺陷存在过错？

4.建设工程的建设单位项目负责人、勘察单位项目负责人、设计单位项目负责人、施工单位项目经理、监理单位总监理工程师五方责任主体对建设工程质量承担怎样的责任？

5.在工程分包或者转包、违法分包、挂靠施工时，工程发生质量问题，各方如何承担责任？

6.工程建设造成第三方损害的，如何确定承担责任的主体？

7.设计单位、监理单位对工程质量问题应承担怎样的责任？

二、案例评析

案例1发包人应如何处理工程施工中出现的质量问题

--邓某某与今古公司建设工程施工合同纠纷案

案例2建设工程质量不合格的，应当先由承包人进行修复

--极美公司、清建公司建设工程施工合同纠纷案

第七章建设工程价款支付

一、疑难精解

1.在建设工程施工合同无效的情形下，承包人和发包人都可以请求参照合同约定支付工程价款吗？

2.发包人未经承包人同意，能否向实际施工人直接支付工程款？

3.在施工合同无效的情况下，对中途停工的工程，若已施工工程质量合格，承包人可以随时主张支付工程款吗？

4.承包人向发包人同时主张逾期支付工程款的违约金和利息的，该如何处理？

5.合作开发房地产合同一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他当事人对施工合同债务承担连带责任的，法院会否支持？

6.施工合同约定，发包人在将来的某个固定日期向承包人支付工程尾款。在该固定日期届至以前，承包人有证据证明发包人正转移财产以逃避债务，此时承包人能否行使不安抗辩权，要求发包人提前支付工程尾款？

7.挂靠人以被挂靠人的名义与发包人订立建设工程施工合同，被挂靠人与挂靠人对施工合同债务是否承担连带责任？

8.挂靠人以自己的名义独立向第三人购买建筑材料等商品的，被挂靠人是否要对挂靠人的欠付货款承担民事责任？

9.承担实际施工任务的挂靠人主张欠付工程款的，该如何处理？

二、案例评析

案例1发包人不得以承包人未交付发票为由拒绝支付工程款

--光雅园公司与龙口建筑清口分公司建设工程施工合同纠纷案

案例2发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任

--宏达公司与东风工程公司建设工程施工合同纠纷案

案例3转包人和违法分包人应就实际施工人主张的工程款承担连带责任

--丰源公司、清河六公司与葛凤同建设工程施工合同纠纷案

案例4在无效施工合同中，承包人主张合同约定的工程价款与《解释》规定的

非法所得的区别

--刘某某与韦某某、天成三建、天成县发改局建设工程施工合同纠纷案

第八章工程造价鉴定和质量鉴定

一、疑难精解

1.发包人诉讼前单方委托鉴定机构所做的工程造价鉴定结论，可否作为承包人主张工程款的根据？

2.当事人在诉前或者诉讼中共同选定了具有相应资质的鉴定机构，对建设工程进行造价鉴定并出具了鉴定结论，该鉴定结论是否可以作为认定工程造价的依据？

3.在工程鉴定中，对当事人提交的用于鉴定的材料，法院、鉴定机构应如何进行质证和认定？

4.已经进行过工程鉴定并出具了鉴定结论的情况下，当事人是否可以对工程申请重新鉴定、补充鉴定？

5.当事人未结算，需委托中介机构进行造价鉴定。如果双方在合同中约定了工程预算价或支付工程进度款的时间和数额的，在中介机构作出造价鉴定报告前，对超出合同约定的价款部分是否计算违约金？

6.未取得建筑施工企业资质的承包人签订的建设工程施工合同被认定无效后，因合同约定的工程价款结算方式不明，需要通过鉴定来确定，此时承包人可按什么标准计算工程价款？

二、案例评析

案例1应当申请鉴定而不申请鉴定或者不缴纳鉴定费用，导致鉴定无法进行，

负有鉴定责任的一方应承担举证不能的法律后果

--严某某、赵某某与刘某某建设工程施工合同纠纷案

案例2对必须进行鉴定的案件，如果负有申请鉴定责任的一方拒绝鉴定，而不

负有申请鉴定责任的一方同意鉴定，法院应当组织鉴定

--全能公司与金诚公司建设工程施工合同纠纷案

案例3对工程造价鉴定报告如何进行质证

--李某某与君悦公司建设工程施工合同纠纷案

案例4对工程质量鉴定报告如何进行质证

--厨帝公司、杜行公司建设工程施工合同纠纷案

第九章建设工程的签证和索赔

一、疑难精解

1.发包人未依约支付工程款给承包人造成的损失，或者承包人逾期竣工给发包人造成的损失，如果发包人或者承包人均无法提供证据证明，该如何认定实际损失的数额？

2.施工合同约定对承包人的违约行为处以罚款，该罚款的性质如何认定？

3.承包方如何做好施工索赔？

4.发包方在处理施工合同纠纷时容易出现哪些问题？

5.承包人的项目经理所实施行为的效力如何认定？

6.发包人或者承包人的工作人员的签证效力如何认定？

7.工程监理人员在签证文件上签字的效力如何认定？

8.《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款具有怎样的效力？

二、案例评析

案例1独立的诉讼请求应以反诉的形式提出，而不是以抗辩的形式提出

--博峰工程公司与宏大建设公司建设工程施工合同纠纷案

案例2承包人违约后的损害赔偿责任范围如何确定

--金宝投资公司与风行工程公司建设工程施工合同纠纷案

第十章建设工程的竣工验收

一、疑难精解

1.发包人擅自使用未经竣工验收的工程后，却怠于组织竣工验收和工程价款结算，承包人该如何处理？

2.当事人约定以工程竣工验收备案作为支付工程款的条件，工程竣工验收合格后因其他原因导致无法办理备案，承包人请求支付工程款的条件是否成就？

3.建设工程竣工验收合格的标准如何确定？

4.施工合同终止或工程完工后，承包人以发包人拖欠工程款为由，继续占有工程、拒绝撤场或者移交施工资料，发包人可否请求承包人赔偿损失？

5.发包人以房屋抵偿欠付的工程款，承包人在接受时应注意哪些问题？

6.发包人拖延验收后又以工程未验收或承包人未移交工程竣工资料为由拒绝支付工程款的，如何处理？

二、案例评析

案例1建设工程未经验收或者验收不合格，发包人可以拒付工程款

--阳灿加工公司与飞龙工程公司建设工程施工合同纠纷案

案例2工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，发包人将承担不利后果

--金利公司与建安公司建设工程施工合同纠纷案

案例3工程未经竣工验收但发包人擅自使用，承包人仍应承担交付完整

合格的竣工验收资料的义务

--越城公司与高德公司建设工程施工合同纠纷案

案例4建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格，承包人可以请求

参照合同约定支付工程价款

--李某某与金星公司、刘某某建设工程施工合同纠纷案

第十一章建设工程价款结算

一、疑难精解

1.建设工程施工合同约定以政府相关文件的规定作为结算标准和依据，但在实际结算时，该文件被修改、撤销或失效，该政府相关文件是否还能作为结算标准和依据？

2.实行固定总价结算的建设工程施工合同，工程在施工中途尚未完工时发包方与承包方解除合同，如何对已完工工程造价进行结算？

3.建设工程施工合同未约定对竣工结算文件""逾期不答复视为认可""，承包人请求参照建设部《建设工程施工发包与承包计价管理办法》或者《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款的约定处理的，法院能否支持？

4.发包人在合同约定的审核结算期限届满后，以承包人提交的竣工结算文件不完整为由拒绝结算，发包人欠付工程款利息的起算点如何确定？

5.在固定总价合同履行过程中，当事人以工程发生设计变更为由要求对工程价款予以调整的，双方应如何对工程价款进行结算？

6.政府财政部门或审计部门对工程款的审核，对民事合同当事人是否具有法律约束力？

7.当事人依照无效的建设工程施工合同就工程价款签订了结算协议，且工程经竣工验收合格的，该结算协议是否有效？

8.分包合同中约定，总包人收到发包人支付的工程款后再向分包人支付，该约定条款的效力如何认定？

9.因发包方违约致使建设工程施工合同解除，承包方在结算工程款时应重点注意哪些事项？

二、案例评析

案例1工程进度款、工程竣工结算款、工程质量保修金可以在同一案件中作为

不同的诉讼请求同时提出

--省一建公司与河都图书馆建设工程施工合同纠纷案

案例2欠付工程价款利息是法定孳息，从应付工程价款之日起计付

--元泰学院与江易建筑公司建设工程施工合同纠纷案

第十二章建设工程价款优先受偿权

一、疑难精解

1.承包人将建设工程施工合同约定的工程款债权依法转让，债权受让方对建设工程是否享有优先受偿权？

2.起诉时没有在诉讼请求中明确提出优先受偿权的主张，超过六个月期限后，人民法院是否还会支持承包人的优先受偿权？

3.工程价款优先受偿权能否代替诉讼中的财产保全措施？

4.工程价款优先受偿权的受偿范围是怎样的？

5.因违法分包、转包等导致建设工程施工合同无效的，实际施工人是否可以请求对建设工程价款行使优先受偿权？

6.当事人可否以约定的形式对建设工程价款优先受偿权进行限制？

7.一项建设工程存在数个工程款优先受偿权的情形下，该如何处理？

8.装饰装修工程承包人、工程勘察人或设计人是否享有工程价款优先受偿权？

9.建设工程价款优先受偿权的受偿范围是否包括建筑物占用范围内的土地使用权？

二、案例评析

案例1适用优先受偿权的前提是发包人未按照约定支付工程价款

--沣县建筑公司与侨联房地产公司建设工程施工合同纠纷案

案例2承包人超过六个月行使工程价款优先受偿权，人民法院不予支持

--林建公司与金服公司建设工程施工合同纠纷案

第十三章建设工程的保修

一、疑难精解

1.发包人擅自使用未经验收的建设工程，承包人是否还要承担工程质量保修责任？

2.建设工程保修期间出现质量问题，施工单位进行了维修，因维修所发生的费用应当由谁负担？

3.建设工程竣工验收前和验收合格后，承包人对建设工程的质量问题分别承担什么责任？

二、案例评析

案例1约定的保修期限低于法律规定的建设工程最低保修期限的，该约定无效

--柯嘉公司与杨枫建设工程施工合同纠纷案

案例2缺陷责任期满后，发包人应将预留的质量保证金返还承包人

--春城投资公司、大同建筑公司建设工程施工合同纠纷案

第十四章建设工程纠纷的诉讼时效和管辖

一、疑难精解

1.分期支付工程款的诉讼时效期间该如何计算？

2.欠付工程款的利息、违约金、垫资款的利息的诉讼时效如何起算？

3.承包人向发包人提出工程款结算的权利是否存在诉讼时效？

4.如何正确使用建设工程施工合同中的诉讼时效和除斥期间？

5.如何通过中断诉讼时效的办法，以延长相关权利行使时间？

6.施工合同纠纷案件是否属于专属管辖案件？

二、案例评析

案例1诉讼时效届满后的单方行为不构成诉讼时效中断事由

--奇峰工程公司、创投公司建设工程施工合同纠纷案

案例2工期、质量、工程款支付的违约事实分别出现的，诉讼时效应分别计算

--房建公司、机械公司建设工程施工合同纠纷案

附录：最高人民法院司法解释及地方人民法院审理建设工程案件相关规定

1.最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的

解释

2.最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律

问题的解释

3.全国民事审判工作会议纪要（节录）

4.最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条

规定的优先受偿权的函复

5.最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复

6.广东省高级人民法院全省民事审判工作会议纪要（节录）

7.广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题

的指导意见

8.广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题

的意见

9.广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用《合同法》第286条

的指导意见

10.北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难

问题的解答

11.重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见

（节录）

12.山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知

（节录）

13.山东省高级人民法院2008年民事审判工作会议纪要（节录）

14.福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的

解答

15.浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷

案件若干疑难问题的解答

16.浙江省高级人民法院执行局执行中处理建设工程价款优先受偿权有关

问题的解答

17.江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的

意见

18.江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010）

19.江苏省高级人民法院2009年审判工作座谈会纪要（节录）2100433B

本书作者系从业多年的建设工程专业律师，在对办理施工合同诉讼案件进行全程操作指引的基础上，对建设工程合同的法律效力、建设工程的发包与承包、建设工程的招投标、建设工程工期、建设工程质量、建设工程价款支付、工程造价鉴定和质量鉴定、建设工程的签证和索赔、建设工程的竣工验收、建设工程价款结算等各项建设工程疑难法律实务问题进行深度解析，并结合典型案例分析案件争议点、法律适用，总结办案技巧。本书既能为大众提供专业的建设工程诉讼指引和法律指导，又能为律师和初级法官提供详细的办案参考。

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