建设工程施工合同法律适用与疑难释解

工程建设是房地产开发过程中非常重要的环节，它直接决定了房地产开发的设想能否实现，工程建设的过程也是对开发商融资能力、团队建设、利润实现的考验，前瞻性的法律设计与风险控制在这个过程中尤为重要。精选的案例不局限于自己所承办的，更多的是考虑其专业性与社会的影响力。

第一篇　建设工程施工合同订立篇

第一章　建设工程施工合同订立的一般问题

一、建设工程施工合同订立相关法律法规

二、建设工程施工合同订立主要问题

（一）建设工程施工合同订立概述

案例回放：重大工程项目必须按相关法律法规签订施工合同

（二）中标通知书的法律效力

案例回放：招标投标VS招标投标结束后的议标

（三）建设工程施工合同应当符合法定形式

（四）建设工程施工合同的内容

（五）建设工程施工合同发包人与承包人的主要权利义务

三、在工程招投标过程中应注意的法律问题

（一）招标人应当注意的法律问题

（二）投标人应当注意的法律问题

第二篇　建设工程施工合同效力篇

第二章　建设工程施工合同无效总述

一、建设工程施工合同无效相关法律法规及其适用

（一）建设工程施工合同无效相关法律法规

（二）建设工程施工合同无效的情形及后果

案例回放：合同无效，不得以地方性法规、行政规章为依据

二、建设工程施工合同无效的判断

（一）建设工程施工合同无效判断的理论分析

（二）施工过程中承包人取得资质，合同不作无效处理

（三）违章建筑，合同无效

（四）垫资条款不作为无效处理

（五）收缴当事人非法所得的法律适用

案例回放：违法分包工程，法院收缴非法所得

三、加强合同管理，避免合同无效带来的损失

第三章　建设工程施工合同无效之——建筑施工企业挂靠经营

一、挂靠经营背景简介

二、挂靠经营相关法律法规及其适用

（一）挂靠经营相关法律法规

（二）挂靠经营的认定以及法律后果

三、在实务中常见的挂靠经营操作方式

（一）被挂靠企业代为签订工程承包合同

（二）挂靠人投靠被挂靠企业承接工程

（三）名为联营实为挂靠

（四）开发商挂靠经营自行施工

（五）被挂靠企业出具证明设立挂靠企业

四、挂靠经营存在的合同无效法律风险

（一）建设工程施工合同无效

（二）挂靠合同无效

案例回放：挂靠合同无效，挂靠费不予支持并追缴非法所得

（三）挂靠人与被挂靠企业对外承担连带责任

案例回放：挂靠人对外产生的债务，被挂靠企业可能承担连带责任

（四）挂靠人与被挂靠企业可能受到行政处罚

（五）发包入如何避免施工企业挂靠经营带来的风险

第四章　建设工程施工合同中的意思瑕疵

第五章　黑白合同之效力认定与法律适用

第三篇　建设工程施工合同解除篇

第六章　解除建设工程施工合同的条件

第七章　解除建设工程施工合同的法律效力

第四篇　建设工程质量篇

第八章　建设工程质量——承包人的义务与责任

第九章　建设工程质量——发包人的义务与责任

第十章　承包人的质量保修义务

第五篇　建设工程工期与施工索赔篇

第十一章　建设工程工期

第十二章　建设工程施工索赔

第六篇　工程款结算与支付篇

第十三章　工程款的结算

第十四章　工程款的清欠

第十五章　建设工程承包人优先权

第七篇　建设工程施工合同管理篇

第十六章　建设工程施工合同的管理

附录

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作　者：郭军 著丛 书 名：房地产高级法律顾问丛书出 版 社： 中国法制出版社ISBN：9787509305904出版时间：2008-07-01版　次：1页　数：384装　帧：平装开　本：32开所属分类：图书 > 法律 > 法律法规

郭军，1972年出生，籍贯甘肃陇西，北京大学法学院硕士毕业。1997年起从事律师职业，北京市大成律师事务所合伙人，房地产法律网创建人。

主要从事建设工程，房地产开发、项目融资，房地产企业并购、股权转让等房地产相关非诉及诉讼法律业务。担任多家房地产企业法律顾问。

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翻开中国历史的长卷，每一页都能看到农民为土地权利而进行的抗争，有的引发了导致朝代更迭的农民战争；有的加快了社会经济制度改革的步伐，不同的处理方式演绎着不同的结果。建国以来，社会经济发展的各个阶段也无不始于土地制度的变革，土地改革、家庭联产承包、国有土地有偿使用等成为我国重大经济发展阶段的标志和开端。由于建国后的土地制度适应了社会经济发展需要，土地纠纷在相当长的时期内处于低发状态。但是，改革开放以来，随着土地使用制度改革和市场经济建立，土地的价值不断显化，人们的土地权利诉求日益强烈，土地纠纷开始进入人们的视野。　随着城市化进程的加快和征地规模的不断扩大，征地纠纷作为一种重要的土地纠纷类型，成为社会矛盾的焦点和影响社会稳定的重要因素，由此引发的大规模群体性事件时有发生，从成因上看，这里既有计划经济向市场经济转型过程中制度建设滞后的因素，也有执法者违法行政的因素。在构建和谐社会和科学发展的时代主题下，我国政府已经注意到现行征地制度的弊端，并开始加快改革进程。2004年，国务院发布的《关于深化改革严格土地管理的决定》，提出了健全被征地农民合理补偿机制的新思路；2007年，全国人大通过的《物权法》，明确规定了农民作为征地补偿对象、补偿内容包括社会保障费用，以及集体成员的重大决策权、收益分配权、财务知情权和对侵害其合法权益的诉权等，首次在基本法上将征地制度改革的成果固定下来，为今后的改革提供了法律支持、指明了方向。　征地纠纷在社会制度的框架内解决，是法治社会下的理想状态，对各方来说，也是共赢。因此，如何让被征地农民走上依法维权的正常轨道，而不是通过极端方式来表达权利诉求；如何在立法、制度设计和实践中能够有效解决征地争议，而不是让农民感到对法律和现实的无奈，不仅是立法者、执法者的义务，也是整个社会的责任。本书的写作目的，也是期望通过对现行征地法律规定的解释，告诉社会公众享有哪些合法权益和维权的正确途径。因此，本书在写作上突出了以下特点：　一是注重实用。本书在形式上，首先是根据不同问题将现行规定全面、集中地摆出来，并进行解释。然后针对实践中存在的主要征地纠纷类型和疑难问题，进行了深入浅出的分析，在现行法律和政策框架内提出了解决问题的思路。　二是紧密把握现行法律政策与立法动向。本书从法律适用的角度，对有关法律法规和政策进行了系统整理、分析和解读，对有关问题分类进行了探讨；结合当前的立法动向和改革思路，对征地补偿问题等进行了系统论述和分析，力求从合法、合理的角度，提出解决问题思路。　由于时间仓促和水平所限，书中内容难免有不当之处，请同仁多加批评指正，也希望与大家一起共同探讨有关问题。　最后，向为本书出版付出艰辛的中国法制出版社编辑致谢。

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第一章 我国征地制度概述第一节 我国征地制度的内涵一、土地征收（一）土地征收的概念（二）土地征收的特征 二、土地征用（一）土地征用的概念（二）土地征用的特征 三、土地征收和征用的共同点及区别（一）土地征收和土地征用的共同点（二）土地征收和土地征用的区别 第二节 我国征地制度的发展历程一、建国初期的征地制度（一）国家法律中的一般性规定（二）专门立法的规定 二、二十世纪80年代的征地制度（一）1982年《宪法》（二）1982年〈国家建设征用土地条例》（三）1986年《土地管理法》 三、我国现行征地制度（一）1998年《土地管理法》（二）2004年《宪法修正案》（三）2004年《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》及相关文件（四）2007年《物权法》 第三节 我国征地制度主要内容及存在问题一、征地制度的主要内容（一）征地审批（二）征地补偿安置（三）征地补偿安置争议处理 二、征地制度存在的问题（一）关于土地征收范围和目的模糊性的问题（二）关于征地补偿安置标准测算方法问题（三）关于征地纠纷救济制度完善问题 第二章 征地程序第一节 土地征收的程序一、我国法律法规中的相关规定（一）现行法律规定（二）行政法规及国务院文件中的规定（三）部门规章中的规定（四）地方规定 二、征地的一般程序（一）发布征地预告（二）现状调查及确认（三）征询村民意见，组织征地听证（四）征地材料的组织、审核及上报（五）征地的审查（核）、报批（六）征地公告（七）办理征地补偿登记（八）征地补偿安置方案拟定和报批（九）实施补偿安置方案和交付土地（十）征地争议的协调及裁决 三、特殊类型土地的征收程序（一）林地征收（二）大中型水利、水电工程建设征收土地（三）基本农田征收（四）草地征收 四、征地审批（一）征地审批权限的划分（二）审批程序 五、征地程序中赋予被征地农民的权利（一）知情权和确认权（二）申请听证权（三）拒绝权（四）监督权 第二节 征地公告一、关于征地公告制度的有关法律规定（一）法律规定（二）行政法规中的规定（三）部门规章及规范性文件中的规定 二、征收土地程序基本问题概述（一）征收土地公告（二）征收土地补偿安置公告（三）征收土地补偿、补助费用的发放、使用情况公开 第三节 实践中存在的主要问题及解决思路一、违法征地的表现形式及解决思路（一）征地实践中存在的主要问题（二）解决思路 二、征地过程中的听证制度（一）征地补偿安置方案听证（二）拟定或修改区域性征地补偿标准听证（三）听证的申请 三、征地公告中的不规范做法（一）实践中不规范的做法（二）解决思路四、历史遗留征地项目补偿标准的确定五、生态农业开发项目能否以征收方式取得土地六、被征地农民如何办理征地补偿登记手续七、土地经复垦不能恢复原用途的，如何处理八、土地征收后用地单位超过两年未使用的，如何处理九、审批机关如何完善征地报件形式十、城市规划区内的集体土地，能否不经征收直接转为国有典型案例：征地公告不规范应当纠正 第三章 征地补偿第一节 征地补偿概述一、征地补偿相关法律规定（一）法律规定（二）行政法规和国务院文件（三）部门规章及文件（四）地方规定 二、征地补偿制度重点问题释解（一）征地补偿的基本原则（二）征地补偿费的支付（三）征地补偿内容（四）征地补偿对象（五）补偿标准 第二节 土地补偿费一、土地补偿费的内涵及特征（一）土地补偿费的支付对象是土地所有权人（二）土地补偿费的标准是法定的（三）土地补偿费与征地补偿中的其他费用之间具有不可分性 二、土地补偿费的计算（一）产值倍数法计算（二）区片综合地价法计算三、土地补偿费的归属 四、实践中存在的问题及解决思路（一）农户对土地的改良投入能否在土地补偿费中主张（二）征地承办机构收取的从土地补偿费中扣除征地管理费是否合法典型案例：承包地改良投入补偿主张应当予以支持村民小组应当享有完整土地补偿权 第三节 地上附着物和青苗补偿费一、法律及政策规定（一）法律、行政法规及部门规范性文件的规定（二）地方有关规定 二、地上附着物和青苗补偿费的计算及分配（一）地上附着物和青苗补偿费的计算（二）地上附着物和青苗补偿费的分配 三、实践中存在的主要问题及解决思路（一）青苗及地上附着物调查统计有误，如何处理（二）突击搭建地上附着物和种植青苗，能否获得补偿（三）青苗和地上附着物的补偿标准，如何确定（四）承包土地上的地上附着物和青苗补偿费归属，如何确定典型案例：突击栽种的果树能不能获得补偿国土资源局未按规定履行义务被判败诉 第四节 被征地农民的社会保障一、被征地农民社会保障有关法律规定（一）法律规定（二）行政法规及国务院有关规定（三）部门规章及部门规范性文件规定（四）地方规定 二、被征地农民社会保障基本问题概述（一）社会保障的范围（二）社会保障的内容（三）社会保障的资金来源（四）被征地农民社会保障工作的管理 三、实践中存在的问题及解决思路（一）被征地农民社会保障费用不到位问题，如何解决（二）被征地农民的社会保障费用不足部分向农民收取，是否合法 第五节 征地补偿费的分配使用与管理一、现行法律法规及政策规定（一）法律规定（二）行政法规及国务院文件规定（三）部门规章及司法解释规定（四）地方规定 二、征地补偿费重点问题释解（一）征地补偿费分配与使用的原则（二）征地补偿费的监督与管理 三、征地补偿费用分配、管理中存在的问题及解决思路（一）如何认定集体经济组织土地补偿款分配方案的效力（二）当前农村征地补偿款分配纠纷的表现形式及处理原则（三）如何认定迁入户口时放弃收益分配权承诺的效力（四）如何认定集体经济组织成员的资格（五）如何确定土地补偿费的分配标准（六）如何确定土地补偿款的分配对象（七）在新户籍所在地未取得承包土地的农民能否参与征地补偿分配（八）承包地交回后是否还享有征地补偿费分配权典型案例：转为城镇居民户籍后可否仍享有征地补偿分配权在校大学生享有分配土地补偿款的权利现役军人能否参与土地补偿款分配 第六节 征地补偿实践中存在的主要问题及解决思路一、土地承包经营权的补偿问题（一）有关规定（二）存在的主要问题（三）解决思路 二、宅基地使用权及农民房屋所有权的征收补偿问题（一）有关规定（二）存在的主要问题（三）宅基地及农民房屋的征收补偿问题解决思路 三、其他问题及解决思路（一）土地征收中地类认定不一致，如何处理（二）如何判断征地补偿标准是否合法、合理（三）如何减少征地补偿纠纷典型案例：征地方案确定时具有集体经济组织成员资格的村民享有土地补偿款分配权土地补偿分配方案不能侵犯少数成员合法权益 第四章 征地安置第一节 征地安置概述一、征地安置现行法律相关规定（一）法律规定（二）行政法规及国务院文件规定（三）部门规章、规范性文件及司法解释规定（四）地方规定 二、征地安置重点问题释解（一）征地安置主体（二）征地安置对象（三）征地安置措施 第二节 征地安置补助费一、安置补助费的计算（一）前三年平均产值（二）补偿倍数（三）安置人数（四）计算中应当注意的问题 二、安置补助费标准的调整（一）调整条件和原则（二）调整权限三、安置补助费的归属及分配 四、存在的主要问题及解决思路（一）实践中的主要问题（二）解决思路 第三节 征地安置方式一、货币化安置二、农业生产安置三、重新择业安置四、入股分红安置五、异地移民安置六、留地安置七、征地安置中的主要问题及解决思路（一）采用了货币安置后是否还可采用留地安置（二）留用地是否要办理征收手续（三）农村地区应如何完善征地安置方式典型案例：公开投标方式取得土地承包经营权不能获得安置补助费 第五章 征地争议解决第一节 征地补偿安置标准争议裁决制度一、征地补偿安置争议裁决制度概念及特点二、征地补偿安置争议现行法律规定（一）行政法规及国务院规范性文件规定（二）部门规章及规范性文件规定（三）地方规定 三、征地补偿安置争议协调裁决重点问题释解（一）征地补偿安置争议协调裁决机构（二）征地补偿安置争议协调裁决的范围（三）征地补偿安置争议协调裁决遵循的原则（四）协调裁决的时限要求（五）协调裁决的具体程序 四、主要问题及解决思路（一）如何确定协调裁决的申请人资格（二）向省级人民政府申请裁决需要提交哪些材料（三）哪些情况下协调裁决机构对当事人的申请可不予受理（四）对裁决机构下达裁决书有哪些规范性要求 第二节 信访一、信访的有关规定二、信访基本问题概述（一）信访的范围（二）信访机构处理信访事项的期限 三、实践中存在的问题及解决思路（一）有关征地纠纷的信访事项如何提出（二）信访案件处理有何要求（三）信访人不服信访机关的答复如何处理（四）国土资源信访机构受理信访事项有哪些要求典型案例：信访机构未按规定期限履行义务应当承担法律责任 第三节 征地争议行政复议一、征地争议行政复议相关法律规定二、行政复议基本问题概述（一）复议机关及其职责（二）被申请人（三）行政复议案件的处理方式（四）复议案件不收取费用 三、实践中存在的问题及解决思路（一）当事人对行政行为不服的，如何申请行政复议（二）复议机关不予受理或未按期作出处理的，如何处理（三）哪些情况下行政复议机关应当变更、撤销具体行政行为（四）行政复议中对于被申请人不予答复如何处理（五）行政复议申提出行政赔偿如何处理典型案例：集体土地未征收即出让行为被复议机关撤销 第四节 征地争议诉讼一、民事诉讼（一）法律规定（二）实践申存在的征地补偿民事纠纷主要类型（三）征地补偿民事纠纷的解决（四）人民法院处理征地补偿民事纠纷所遵循的原则 二、行政诉讼（一）法律规定（二）实践中土地征收行政诉讼的主要类型（三）征地争议行政诉讼的处理原则典型案例：村委会无权克扣青苗补偿费 第六章 法律责任第一节 概述一、征地法律责任相关法律规定（一）法律规定（二）行政法规或规范性文件规定（三）部门规章及地方规定 二、征地违法行为及法律责任（一）非法批地行为（二）侵占、挪用征地补偿费用行为（三）非法占地行为 第二节 刑事责任一、法律有关规定二、征地违法犯罪行为及刑事责任（一）非法批地罪（二）贪污罪（三）挪用公款罪（四）非法占地罪典型案例：村委会成员侵吞土地补偿款构成贪污罪 第三节 行政责任一、法律有关规定二、行政责任的形式（一）行政处罚（二）行政处分（三）行政赔偿 三、实践中存在的问题及解决思路（一）征地过程中，违反法定程序应承担哪些行政责任（二）征地过程中，违反法定补偿制度应承担哪些行政责任 附录：中华人民共和国土地管理法（2004年8月28日）中华人民共和国物权法（节录）（2007年3月16日）国务院关于深化改革严格土地管理的决定（2004年10月21日）国务院关于加强土地调控有关问题的通知（2006年8月31日）国务院办公厅转发劳动保障部关于做好被征地农民就业培训和社会保障工作指导意见的通知（2006年4月10日）征用土地公告办法（2001年10月22日）关于完善农用地转用和土地征收审查报批工作的意见（2004年11月2日）关于完善征地补偿安置制度的指导意见（2004年11月3日）国土资源部关于加强农村集体经济组织征地补偿费监督管理指导工作的意见（2005年1月24日）国土资源部关于开展制订征地统一年产值标准和征地区片综合地价工作的通知（2005年7月23日）国土资源部关于加快推进征地补偿安置争议协调裁决制度的通知（2006年6月21日）最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释（2005年7月29日）

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本系列丛书涵盖了房地产领域的各个方面，邀请了在房地产法律实务工作第一线的资深法官、律师、政府官员等专家参与写作，帮您化解风险、解决难题！

本书适合的读者群是律师、房地产公司法务人员、以及房地产公司高级管理人员等。本书除了系统、精确、重点阐述了对房地产相关法律的理解并对实务中常见的疑难问题进行了分析，也试图在案例点评、法律策划中强调对人的尊重、对追求合作、共赢、可持续发展在房地产开发过程中的重要性。