建设工程合同法律适用与探索

试析审判权与鉴定权的分配——以工程造价鉴定中“以鉴代审”现象为视角

试论建设工程施工合同中的众主体

建设工程施工合同质量问题初探

建设工程施工合同中垫资条款效力的探讨认定

浅析建设工程造价的司法鉴定问题

建设工程施工合同纠纷案件中司法鉴定的运用

建设工程纠纷案件中相关人员职务行为的认定

民房承建相关法律问题浅析

建设工程中途解除或无效的法律后果——试述建设工程中途解除或被确认无效后的工程款结算

建设工程施工合同中计价原则所涉法律问题浅析

实际施工人若干疑难问题探析——以最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的具体适用为中心

无效建设工程施工合同下工程款的结算问题

建设工程施工合同纠纷案件中自行鉴定结论的司法审查与认定

自行鉴定在建设工程施工合同纠纷中应认定为证人证言及其制度构想——从民事诉讼证据角度的考察

挂靠协议和建筑合同的法律效力及责任承担

浅析建设工程合同守约方损失确定及违约金调整

对建设工程的价款优先受偿范围的探讨

情势变更原则在建设工程施工合同纠纷中的法律适用

论建设工程合同无效但工程质量合格时工程价款的结算

建设工程合同主体及合同效力的认定

论建设工程合同的效力认定及处理

从一则案例谈发包人对实际施工人的付款责任

建设工程合同当事人的适格性——探析如何确定无法人资格的职能部门对外签订建设工程合同的合同当事人

建设工程转包和分包的界定

浅析建设工程价款优先受偿权

建设工程合同的主体资格对合同效力的影响

建设工程质量问题对付款请求权抗辩及反诉的实践分析

浅析情势变更制度在建设工程施工合同中的适用

建筑施工合同纠纷产生的若干原因及对策

论实际施工人的保护与限制——兼论最高院法释14号第26条

对于《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的理解与适用

情势（事）变更在固定价施工合同中的适用

浅析建筑企业挂靠经营相关合同的法律效力及法律责任的承担

建筑工程施工招投标合法性审查若干问题之分析

浅析挂靠承包建设工程施工合同的法律效力及责任承担

探讨建设工程价款优先受偿权的法律性质及相关问题

我国开征物业税的法律思考

建设工程质保责任若干问题研究

建筑工程竣工验收合格后不同质量责任期间之辨析

未招标的材料设备供应合同的效力分析

论情势变更原则在建设工程施工合同中的适用

新农村建设中旧村改造工作初探

情势变更原则在固定价款合同中的适用

建设工程的工期延误及其索赔

关于资质对施工承包合同有效性问题的研究

论判例中的“连带责任”与合同相对性的冲突

关于工程造价司法鉴定若干问题的探析

施工企业工程管理过程中的法律风险及防范

谈建筑施工企业对建设工程施工合同管理的现状及完善

试论工程施工合同履行中情势变更原则之适用

浅析建设工程价款优先受偿权的行使期限

建设工程“黑白合同”现象的法律问题探究

建设工程造价鉴定实务探究

浅谈项目施工合同中潜在的不平等现象

浅论建筑施工合同的诉讼主体及效力

后记2100433B

赵力军主编的《建设工程合同法律适用与探索》所选论文的作者分别来自法院、律师事务所、企业和高校，他们专注于实践，也不乏对理论的研究，表现出较高的分析问题、解决问题的能力。当然，囿于资料收集的困难和写作经验的欠缺，对有些问题的分析论证难以做到尽善尽美，甚至存在一些缺憾和不足。但我们相信，本书的出版，对于丰富工程建设领域法律制度的理论研究、推动理论创新，促进工程建设领域的司法实务与立法完善都有着积极意义。

《劳动合同法律适用与纠纷防范指南》结合《劳动合同法》实施以来的法律实践，在阐述劳动合同与劳动法律基本知识的基础上，对一个个具体，生动的案例进行法理分析，全方位、多角度地分析了劳动合同纠纷的形成原因与解决过程，阐释了劳动合同订立，履行、变更、解除与终止中的具体法律适用，全面提出了防范纠纷与控制风险的系列策略和专业技巧。

关于混合合同适用法律的三种学说，均存在各自的优势与不足，没有任何一种学说可以圆满地解决混合合同的法律适用问题。应当根据混合合同各类型自身特点而适用法律，在当事人没有约定时，应当依其利益状态、合同目的及交易惯例决定如何适用法律。

(一)类型融合合同的法律适用

关于类型融合合同的法律适用，原则上应当采“类推适用说”，即类型融合合同的数个构成部分适用关于各典型合同的规定。但是具体适用哪一种典型合同的规定，应当视合同的具体情形及相关法律规定而决定。那么，类型融合的混合合同究竟应当如何适用法律呢"para" label-module="para">

第一，双方当事人的约定属于半卖半送的，即混合赠与合同。原则上类推适用两种典型合同规范，关于物的瑕疵，依买卖合同的规定;关于买受人受赠人的不当行为则按赠与的规定处理。但是，当合同的标的物因有瑕疵而买受人、受赠人要求减少价款时，或者当出卖人赠与人仅具有轻过失的债务履行瑕疵时，是否依然可以按照类推适用方法适用法律呢"para" label-module="para">

第二，针对买卖与合伙融合、租赁与合伙等类型融合合同的情况时，也就是一方当事人应当提供的对待给付，完全或者部分地取决于该方当事人运用另一方当事人提供的给付所获得的利益的情况。因为这类合同有一个共同的特点是各类合同是与合伙进行融合的，此类合同更多的成分是合伙，具有合伙的性质，所以应当类推适用有关合伙的法律规定。

(二)双种典型合同的法律适用

关于双种典型合同的法律适用，应当采取“结合说”。在双种典型的混合合同中，双方当事人互负的对待给付分别属于不同的合同类型，应当分别适用各个典型合同的规定。例如，甲担任乙饭店的厨师，而乙为甲提供住房居住，而且甲乙双方不再负任何费用予对方。其中，甲的给付义务为雇佣合同的构成部分，乙的给付义务属于租赁合同的组成部分。关于甲作为厨师的部分，适用雇佣合同的规定;关于乙提供住房的部分，适用租赁合同的有关规定。

(三)类型结合合同的法律适用

关于该类型的混合合同的法律适用问题，应当采取“结合说”。合同的数个给付义务，应当分别适用各该给付所属的典型合同的法律规定，并依据当事人的意思整合其法律效力。“分解类型结合合同的各个构成部分，将分解的各个构成部分分别适用各部分所归属的典型合同，适用这些典型合同的规定，并按照当事人可以推知的意思解决分歧，进而统一适用”。

在类型结合合同中，如果存在部分给付不能、给付迟延或者不完全给付，原则上债权人只能就该部分依债务不履行的规定主张权利，而其他部分的给付并不受影响，但是不能使得整个混合合同受到影响。如果因为部分给付不能、给付迟延或者不完全给付，导致整个混合合同受到影响，那么合同即可解除，违约一方则承担完全的赔偿责任。比如，甲和乙签订“包宿膳合同”，甲提供房间及食物予乙，乙支付一定的对价。如果甲食物的提供不符合合同的约定，存在瑕疵，乙则只能依据买卖合同的规定要求甲承担违约责任，甚至可以解除食物提供这一合同关系;如果甲提供的房屋存在重大质量问题无法居住，或者乙不支付甲提供“宿膳”的对价，那么，整个混合合同受到影响，则合同当事人可以要求解除合同，要求对方承担完全的违约责任。

然而，当类型结合合同的部分内容出现履行障碍而不影响合同其他部分履行的情况不具有普遍性、类型结合合同部分内容出现履行障碍时，通常会影响合同的其他部分或者整个合同的履行。王泽鉴先生认为，“惟倘数项给付构成经济上一体性时，则应同其命运。例如，甲向乙租用停车场(租赁的部分)，并由乙维护其车(雇佣的部分)，倘乙终止租赁部分时，其汽车维护部分应随之消灭”。那么，怎样理解“数项给付构成经济上一体性”呢"para" label-module="para">

(四)典型合同附其他类型的从给付的法律适用

典型合同附其他类型的从给付中，主给付义务符合某个典型合同的主给付义务，但是其中一方当事人还负担着属于其他典型合同的从给付义务。这种情况下，由于一方当事人负担的从属于其他典型合同的从给付义务，可以视为整个混合合同的从给付义务。因此，一般情况下，“对于此类混合合同，应当采取‘吸收说’，即决定混合合同中的主要构成部分，适用关于其主要部分所属的有名合同的规定。”也就是说，合同中从给付义务的法律效果被主给付义务的法律效果所吸收，合同适用主给付义务的所属的典型合同的法律规定。例如，甲购买乙矿泉水公司的桶装水，约定甲消费完水后应当返还水桶。此约定由买卖合同与借用合同两部分组成，借用合同具有附从性质，整个合同适用买卖合同的法律规定。

然而，在特殊情形下，应当采取不完全的吸收主义，即“适当地对从给付义务补充其可类推适用的相当典型合同之规定”。 史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第959页。。即对具有附从性质的给付义务采取“类推适用说”，类推适用最相类似的典型合同的法律规定。对从给付采取“类推适用说”应当符合两个条件：首先，从给付的性质应当与类推适用的法律规定相符;其次，从给付类推适用的法律规定与整个合同的性质及整个合同的目的不相抵触。前例，甲购买乙矿泉水公司的桶装水，约定甲消费完水后应当返还水桶。如果甲消费完水之后，返还给乙公司的水桶并非是乙公司出借的水桶，关于此争议的解决则可以类推适用借用合同的相关规定。

第一篇　建设工程施工合同订立篇

第一章　建设工程施工合同订立的一般问题

一、建设工程施工合同订立相关法律法规

二、建设工程施工合同订立主要问题

（一）建设工程施工合同订立概述

案例回放：重大工程项目必须按相关法律法规签订施工合同

（二）中标通知书的法律效力

案例回放：招标投标VS招标投标结束后的议标

（三）建设工程施工合同应当符合法定形式

（四）建设工程施工合同的内容

（五）建设工程施工合同发包人与承包人的主要权利义务

三、在工程招投标过程中应注意的法律问题

（一）招标人应当注意的法律问题

（二）投标人应当注意的法律问题

第二篇　建设工程施工合同效力篇

第二章　建设工程施工合同无效总述

一、建设工程施工合同无效相关法律法规及其适用

（一）建设工程施工合同无效相关法律法规

（二）建设工程施工合同无效的情形及后果

案例回放：合同无效，不得以地方性法规、行政规章为依据

二、建设工程施工合同无效的判断

（一）建设工程施工合同无效判断的理论分析

（二）施工过程中承包人取得资质，合同不作无效处理

（三）违章建筑，合同无效

（四）垫资条款不作为无效处理

（五）收缴当事人非法所得的法律适用

案例回放：违法分包工程，法院收缴非法所得

三、加强合同管理，避免合同无效带来的损失

第三章　建设工程施工合同无效之——建筑施工企业挂靠经营

一、挂靠经营背景简介

二、挂靠经营相关法律法规及其适用

（一）挂靠经营相关法律法规

（二）挂靠经营的认定以及法律后果

三、在实务中常见的挂靠经营操作方式

（一）被挂靠企业代为签订工程承包合同

（二）挂靠人投靠被挂靠企业承接工程

（三）名为联营实为挂靠

（四）开发商挂靠经营自行施工

（五）被挂靠企业出具证明设立挂靠企业

四、挂靠经营存在的合同无效法律风险

（一）建设工程施工合同无效

（二）挂靠合同无效

案例回放：挂靠合同无效，挂靠费不予支持并追缴非法所得

（三）挂靠人与被挂靠企业对外承担连带责任

案例回放：挂靠人对外产生的债务，被挂靠企业可能承担连带责任

（四）挂靠人与被挂靠企业可能受到行政处罚

（五）发包入如何避免施工企业挂靠经营带来的风险

第四章　建设工程施工合同中的意思瑕疵

第五章　黑白合同之效力认定与法律适用

第三篇　建设工程施工合同解除篇

第六章　解除建设工程施工合同的条件

第七章　解除建设工程施工合同的法律效力

第四篇　建设工程质量篇

第八章　建设工程质量——承包人的义务与责任

第九章　建设工程质量——发包人的义务与责任

第十章　承包人的质量保修义务

第五篇　建设工程工期与施工索赔篇

第十一章　建设工程工期

第十二章　建设工程施工索赔

第六篇　工程款结算与支付篇

第十三章　工程款的结算

第十四章　工程款的清欠

第十五章　建设工程承包人优先权

第七篇　建设工程施工合同管理篇

第十六章　建设工程施工合同的管理

附录

·收起全部<<2100433B