公路工程施工分包管理办法第六章

第二十三条 发包人、承包人或者分包人违反本办法相关条款规定的，法律、法规对处罚机关和处罚方式有相关规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由交通运输主管部门给予通报批评、警告、责令改正以及罚款等处罚。

第二十四条 本办法所称施工分包，是指承包人将其所承包工程中的专项工程发包给其他专业施工企业完成的活动。

本办法所称发包人，是指公路工程建设的项目法人或者受其委托的建设管理单位。

本办法所称监理人，是指受发包人委托对发包工程实施监理的法人或者其他组织。

本办法所称承包人，是指由发包人授标，并与发包人签署正式合同的施工企业。

本办法所称分包人，是指从承包人处分包专项工程的专业施工企业。

本办法所称本单位人员，是指与本单位签订了合法的劳动合同，并为其办理了人事、工资及社会保险关系的人员。

本办法所称专项工程是指省级人民政府交通运输主管部门制定的分包资格中的相应工程内容。

第二十五条 除施工分包以外，承包人与他人合作完成的其他以劳务活动为主的施工活动统称为劳务合作。

第二十六条 承包人应当按照合同约定对劳务合作企业的劳务作业人员进行管理。承包人对其所管理的劳务作业人员行为向发包人承担全部责任。劳务作业人员应当具备相应资格，经培训后上岗。

第二十七条　本办法由交通运输部负责解释。

第二十八条 本办法自2012年1月1日起施行。

第十六条 禁止将承包的公路工程进行转包。

承包人未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员对分包工程的施工活动实施有效管理，并且有下列情形之一的，属于转包：

（一）承包人将承包的全部工程发包给他人的；

（二）承包人将承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的；

（三）法律、法规规定的其他转包行为。

第十七条　禁止违法分包公路工程。

有下列情形之一的，属于违法分包：

（一）承包人未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员对分包工程的施工活动实施有效管理的；

（二）承包人将工程分包给不具备相应资格的企业或者个人的；

（三）分包人以他人名义承揽分包工程的；

（四）承包人将合同文件中明确不得分包的专项工程进行分包的；

（五）承包人未与分包人依法签订分包合同或者分包合同未遵循承包合同的各项原则，不满足承包合同中相应要求的；

（六）分包合同未报发包人备案的；

（七）分包人将分包工程再进行分包的；

（八）法律、法规规定的其他违法分包行为。

第十八条 按照信用评价的有关规定，承包人和分包人应当互相开展信用评价，并向发包人提交信用评价结果。

发包人应当对承包人和分包人提交的信用评价结果进行核定，并且报送相关交通运输主管部门。

交通运输主管部门应当将发包人报送的承包人和分包人的信用评价结果纳入信用评价体系，对其进行信用管理。

第十九条　发包人应当在招标文件中明确统一采购的主要材料及构、配件等的采购主体及方式。承包人授权分包人进行相关采购时，必须经发包人书面同意。

第二十条　为确保分包合同的履行，承包人可以要求分包人提供履约担保。分包人提供担保后，如要求承包人同时提供分包工程付款担保的，承包人也应当予以提供。

第二十一条 承包人与分包人应当依法纳税。承包人因为税收抵扣向发包人申请出具相关手续的，发包人应当予以办理。

第二十二条 分包人有权与承包人共同享有分包工程业绩。分包人业绩证明由承包人与发包人共同出具。

分包人以分包业绩证明承接工程的，发包人应当予以认可。分包人以分包业绩证明申报资质的，相关交通运输主管部门应当予以认可。

劳务合作不属于施工分包。劳务合作企业以分包人名义申请业绩证明的，承包人与发包人不得出具。

第十二条 承包人有权依据承包合同自主选择符合资格的分包人。任何单位和个人不得违规指定分包。

第十三条 承包人和分包人应当按照交通运输主管部门制定的统一格式依法签订分包合同，并履行合同约定的义务。分包合同必须遵循承包合同的各项原则，满足承包合同中的质量、安全、进度、环保以及其他技术、经济等要求。承包人应在工程实施前，将经监理审查同意后的分包合同报发包人备案。

第十四条 承包人应当建立健全相关分包管理制度和台账，对分包工程的质量、安全、进度和分包人的行为等实施全过程管理，按照本办法规定和合同约定对分包工程的实施向发包人负责，并承担赔偿责任。分包合同不免除承包合同中规定的承包人的责任或者义务。

第十五条 分包人应当依据分包合同的约定，组织分包工程的施工，并对分包工程的质量、安全和进度等实施有效控制。分包人对其分包的工程向承包人负责，并就所分包的工程向发包人承担连带责任。

第九条　承包人可以将适合专业化队伍施工的专项工程分包给具有相应资格的单位。不得分包的专项工程，发包人应当在招标文件中予以明确。

分包人不得将承接的分包工程再进行分包。

第十条　分包人应当具备如下条件：

（一） 具有经工商登记的法人资格；

（二） 具有与分包工程相适应的注册资金；

（三） 具有从事类似工程经验的管理与技术人员；

（四） 具有（自有或租赁）分包工程所需的施工设备。

第十一条 承包人对拟分包的专项工程及规模，应当在投标文件中予以明确。

未列入投标文件的专项工程，承包人不得分包。但因工程变更增加了有特殊性技术要求、特殊工艺或者涉及专利保护等的专项工程，且按规定无须再进行招标的，由承包人提出书面申请，经发包人书面同意，可以分包。

第五条 国务院交通运输主管部门负责制定全国公路工程施工分包管理的规章制度，对省级人民政府交通运输主管部门的公路工程施工分包活动进行指导和监督检查。

第六条 省级人民政府交通运输主管部门负责本行政区域内公路工程施工分包活动的监督与管理工作；制定本行政区域公路工程施工分包管理的实施细则、分包专项类别以及相应的资格条件、统一的分包合同格式和劳务合作合同格式等。

第七条 发包人应当按照本办法规定和合同约定加强对施工分包活动的管理，建立健全分包管理制度，负责对分包的合同签订与履行、质量与安全管理、计量支付等活动监督检查，并建立台帐，及时制止承包人的违法分包行为。

第八条 除承包人设定的项目管理机构外，分包人也应当分别设立项目管理机构，对所承包或者分包工程的施工活动实施管理。

项目管理机构应当具有与承包或者分包工程的规模、技术复杂程度相适应的技术、经济管理人员，其中项目负责人和技术、财务、计量、质量、安全等主要管理人员必须是本单位人员。

第一条　为规范公路工程施工分包活动，加强公路建设市场管理，保证工程质量，保障施工安全，根据《中华人民共和国公路法》、《中华人民共和国招标投标法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等法律、法规，结合公路工程建设实际情况，制定本办法。

第二条　在中华人民共和国境内从事新建、改（扩）建的国省道公路工程施工分包活动，适用本办法。

第三条 公路工程施工分包活动实行统一管理、分级负责。

第四条 鼓励公路工程施工进行专业化分包，但必须依法进行。禁止承包人以劳务合作的名义进行施工分包。

交通运输部关于印发公路工程施工分包管理办法的通知

交公路发〔2011〕685号

各省、自治区、直辖市、新疆生产建设兵团交通厅（局、委），天津市市政公路管理局：

为规范公路工程施工分包活动，加强公路建设市场监管，部组织制定了《公路工程施工分包管理办法》，现印发给你们，请遵照执行。

中华人民共和国交通运输部

二〇一一年十一月二十二日

公路工程施工分包管理办法

——规范公路施工分包 维护建设市场秩序

为规范公路工程施工分包活动，引导公路工程施工分包市场健康、有序地发展，交通运输部日前发布了《公路工程施工分包管理办法》（以下简称《办法》）。以下我部将就《办法》出台的背景、内容、特点等进行解读。

• 《办法》出台的背景

加强市场监管，规范分包活动，是工程建设领域专项治理的重点工作。《办法》的出台是市场经济体制下行业健康发展的需要，是规范公路建设市场分包行为的需要，是完善公路建设市场法律法规体系的需要。

工程分包的产生是计划经济向市场经济过渡的产物，是社会分工专业化的必然结果，在国外工程管理中也普遍存在。规范引导施工单位进行合理、合法的分包、既有利于施工企业的发展壮大和结构调整，也有利于规范建设市场，提高工程质量，降低建设成本。我国《招标投标法》、《建设工程质量管理条例》、《公路建设市场管理办法》、《公路建设监督管理办法》等法律、法规和部门规章相继对工程分包进行了相应规定，但由于种种原因，公路工程中的违法分包现象仍然屡禁不止。

• 我国公路工程施工分包现状

目前，我国公路工程施工分包主要存在以下四种情况：一是正常的工程分包，即合法分包，主要体现为经业主同意后依法进行专业分包或劳务作业分包；二是业主违法指定分包；三是施工单位违法分包，即施工单位未经业主同意私自分包，特别是以劳务合作、劳务作业分包、设备租赁等形式分包给不具备相应施工资质的施工单位或“包工头”；四是分包单位非法再分包或转包。做好工程分包行为管理有助于规范建设市场秩序，提高工程质量和安全管理水平，根治违法转包分包等工程建设领域突出问题，有效预防腐败。

目前，全国虽已有部分省（市）制定了分包管理办法，但作为地方规范性文件，由于缺乏上位法的支持而受到种种限制。如《公路建设市场管理办法》中关于分包工程量不得超过总工程量30%的规定已不能适应当前公路建设管理发展的需要，从而影响到了主管部门对公路工程施工分包活动的管理，大部分专业分包以劳务合作之名存在，游离于监管之外。这也是导致地方办法出台后实施效果不理想的一大原因。

就目前实际情况来看，公路工程施工需要分包，特别是部分专业性较强的专业工程无论是从质量、安全上考虑，还是从进度、费用上考虑都更适合由专业分包人完成。为了统一指导全国各地的分包管理行为，解决有关规章制度与公路行业分包管理活动之间的矛盾，制定全国公路工程施工分包管理办法十分必要。

• 制订《办法》的基本原则

《办法》起草的主要思路是“清晰界定分包概念，依法放宽分包准入，差别化管理分包行为，培育规范分包市场”。

《办法》基本原则：一是严格遵循上位法，充分体现行业特点。办法既要符合现行法律法规的规定，同时结合公路工程专业分包特点和实际做法，做到上位法与行业特点的有机结合。二是疏堵结合，以疏为主，规范引导。督促承包人在公正、公开的基础上，合法、合理、规范分包，禁止违法分包和转包，积极有效地引导公路工程施工分包市场健康、有序地发展。三是尊重现状，注重实效。针对公路工程施工分包现状，实事求是，不回避问题，广泛征求意见，积极探索有效的解决措施，内容力求完整、全面，措施力求得当、有效，确保《办法》的科学性、前瞻性、适用性和可操作性。

• 鼓励专业化分包 强化第一承包人责任

施工分包的定义和转包的界定是《办法》起草工作的难点。

目前，我国法律法规中并没有明确的施工分包定义，因此交通运输部对于施工分包如何定义进行了慎重考虑并广泛征求了意见。最终将分包定义为专业工程分包，劳务合作不属于分包。其目的在于鼓励施工的专业化分包，增加《办法》的可操作性。同时，为有效防止“以劳务合作之名行专业分包之实”这一现象愈演愈烈，《办法》对劳务合作作出规定并加以有效引导，明确劳务合作不属于分包，由承包人负全责。同时，劳务合作不计入分包人业绩。

关于转包的界定，《招标投标法》等法律虽有“不得转包”的相关规定，但并未明确界定“转包”的概念，仅《建设工程质量管理条例》（简称《条例》）第七十八条对“转包”进行了规定。“结合《条例》规定和工程建设实际，我们认为界定转包的关键在于承包人是否对该工程设立了项目管理机构并派驻相应人员实施有效管理。只要承包人承包的工程不属于发包人规定不得分包的工程，且承包人对该工程设立了项目管理机构并派驻相应人员实施有效管理，其发包行为应当视为履行了合同约定的责任和义务，根据《条例》规定不属于转包。”李华说，因此，《办法》作出了“禁止将承包的公路工程进行转包”的规定，同时明确定性了转包的关键在于承包人未对分包项目实施有效管理。既不与上位法相违背，又符合公路建设实际和发展方向。

调研中，几乎所有的被调研对象均建议对《公路建设市场管理办法》中“分包的工程不得超过总工程量的30%”的规定进行调整。为此，交通运输部通过了《关于修改《公路建设市场管理办法》的决定》，取消了“分包的工程不得超过总工程量的30%”的规定，为《办法》实施解除了障碍。

此外，《办法》秉承“权责对等”，不能错位越位的原则，确定承包人和发包人职责和权利。《办法》明确规定分包工程由承包人向发包人直接负责，强化第一承包人责任，防止出现推诿扯皮现象。同时，规定承包人和分包人互相开展信用评价，并授权发包人对信用评价结果进行核定以加强制约和监管。

• 防止工程分包“一放就乱”

《办法》加强了分包管理的要求。为了加强分包管理，防止工程分包“一放就乱”的现象出现，《办法》要求各省级交通运输主管部门负责制定本行政区域公路工程施工分包管理的实施细则、分包专项类别以及相应的资格条件、统一的分包合同格式和劳务合作合同格式等。《办法》授权发包人可以根据实际情况在招标文件中明确不得分包的专项工程。同时，明确规定必须有计划地分包，即承包人必须在投标时即明确拟分包的专项工程及规模，未在投标文件中列入分包计划的一律不得分包，以此防止承包人任意进行分包。

检验制度的效力，关键在于制度的执行，如何在制度执行上不打折扣，更好地发挥制度的作用是关键。为此，各级交通运输主管部门要把落实《办法》作为一项重要工作来抓，作为根治工程建设中违法分包问题的治本之策来落实。各级交通运输主管部门要对分包管理工作中好的经验和做法不断总结，完善和细化有关规定。交通运输部将进一步总结各地实施经验，加强对分包活动的统一管理。

合法的分包须满足以下几个条件：（1）分包必须取得发包人的同意；（2）分包只能是一次分包，即分包单位不得再将其承包的工程分包出去；（3）分包必须是分包给具备相应资质条件的单位；（4）总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但不得将主体工程分包出去。

劳务分包自带劳务

自带劳务承包。指企业内部正式职工经过企业培训考核合格成为工长，劳务人员原则上由工长招募，人员的住宿、饮食、交通等由企业统一管理，工资由企业监督工长发放或由工长编制工资发放表由企业直接发放。

劳务分包零散劳务

零散的劳务承包。指企业临时用工，往往是为了一个工程项目而临时招用工人。

劳务分包成建制劳务

成建制的劳务分包。指以企业的形态从施工总承包企业或专业承包企业处分项、分部或单位工程地承包劳务作业。

在自带劳务承包中，公司将所承建的部分工程通过签订承包合同的形式，交由本公司职工具体承包施工，该承包人自招工人，就形式而言，工程由承包人负责施工与管理，工人的报酬也是由承包人支付，这似乎在承包人与工人之间已形成了劳务关系。但是，关键的问题是，该承包人系公司的职工，其是以公司的名义履行承包合同并与他人发生法律关系，故该承包合同属于内部承包合同。承包经营属企业内部经营管理方式的变化，不产生施工合同履行主体变更问题。该承包人招用工人行为应视为公司的行为，被招用的工人与公司之间存在劳动关系，与承包人之间则不存在劳务关系。

在零散的劳务承包中，承包人的法律地位不应等同于分包人，而是根据受劳务作业方有无用工资格分别界定为劳动关系或劳务关系，即劳动者或劳务地位。理由为承包人仅仅是工费承包，并且一般从事的是工程中单一工种的作业，其个人收入与施工效益直接挂钩，但对工程项目的承建不进行独立管理，也不对工程质量承担终身责任，仅对发包人承担“合格”的质量责任。承包人在提供劳务期间属临时性质的劳务人员，对施工期间发生的伤害事故、质量安全问题均不能承担责任。

一般分包是指建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。但是，除总承包合同中已约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任