电子证据认证规则研究：以三大诉讼法修改为背景

刘显鹏，男，法学博士，中南民族大学法学院副教授，硕士生导师。本科、硕士、博士均就读于武汉大学法学院，分别获得法学学士、法学硕士和法学博士学位。研究方向为民事诉讼法学、证据法学。现为湖北省法学会诉讼法学研究会理事，主持包括教育部人文社会科学研究项目、中国法学会部级法学研究课题在内的科研项目7项，参与科研项目20余项，获科研及教学奖5项。在《法学评论》、《法学论坛》等CSSCI或核心及省级以上刊物公开发表法学论文40余篇，出版法学专著和教材4部。 2100433B

电子证据虽已引起我国理论和实务界的关注，但截至目前，尚未在制度层面对其认证规则予以具体设置，这就直接影响到司法实践的顺利开展。在三大诉讼法全面改进和完善的大背景之下，证据制度无疑是其中的关键一环，而对电子证据这一新型证据形态认证规则的设置可以直接反映出我国诉讼领域对电子信息技术日新月异发展的回应；同时，也可以对今后相应案件中相关证据的认定和采信提供可行的路径。本书写作的目的，便是试图明确界定电子证据的各项特质，尝试在我国的诉讼领域建立起具体的认证规则，并把握三大诉讼法修改以及相应司法解释密集出台的历史契机，争取使相关研究成果能够对后续持续进行的规则修改与完善提供一定的可行性建议和参考，从而使电子证据的相关认证规则在制度层面得以确立，进而对今后司法实践的顺利开展发挥积极的促进作用，帮助法律工作人员正确对待实践中可能遇到的纷繁复杂的电子证据相关问题，找出适当的处理及应对方法。

在2012年《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》修改之前，实务中对电子数据所属证据类型争议很大，主要有书证说、视听资料说、区别说及独立证据说。根据功能等同原则，将电子商务中使用的数据电文视为书面形式，以满足要式合同对书面形式的要求，以及在诉讼中作为书证予以采信，已成通例。例如，联合国国际贸易法委员会第18届会议提出了关于计算机记录的法律价值的报告,建议各国政府重新审查关于书面形式要求的法律规定,认为只要能实现书面形式所具备的法律上的功能的东西,均可视为书面形式,而不论它是采用“纸面的”还是“电子的”形式。[3]联合国《电子商务示范法》6条第1款规定，当法律要求提供书面文件时，数字化文件只要是可访问的，以便日后调阅即满足了书面文件要求。美国律师协会拟定的《贸易伙伴电子数据交换协议》规定，按照本协议适当传递的任何信息应被视同“书面文件或书面形式”,当事人不得根据支配他们的准据法中的有关书面形式和签名的条款来对电文的法律效力和执行力提出抗辩。联合国《国际商业使用电子数据交换示范协议》、南非《示范交换协议》、《欧洲电子数据交换示范交换协议》也做了相同规定。但除数据电文之外的电子数据是否也可以视为书证呢？书证是指以文字、符号、图形形式所表示的思想内容来证明案件待证事实的书面材料。[5]仅就书证由其所体现的内容来证明案件事实这一点来看，电子数据可以视为书证，因为电子数据也是根据其所体现的内容来证明案件事实。这与物证通过自身的特性、证人通过证言、鉴定结论通过专家意见、勘验笔录通过记录勘验过程来证明案件事实相区别。正因如此，有观点认为，广义的书证不仅包括纸张上的文字记录，照片、录音录像资料、记载于计算机磁盘等介质上的数据电文均可以归属于书证的范畴。视听资料说将电子数据视为视听资料，但视听资料只包括视频和音频资料，表现为文字、图案等形式的电子数据难以被包括在内。区别说将表现为不同形式、依附于不同载体的电子数据作为不同的证据看待。笔者认为，这两种观点都不能体现电子数据的本质特征。

我国《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》规定的书证是狭义上的书证，仅限于记载于纸面的文字，并将电子数据作为独立的证据类型，采用了独立证据说。但是，由于分类标准不统一，将电子数据作为独立的证据类型也为司法实践带来困惑。书证和物证是依据证据与载体的关系进行的分类，当事人陈述、证人证言、鉴定意见和勘验笔录是根据证据的取得方式进行的分类，视听资料是根据人对证据的感知方式进行的分类，而电子数据是根据证据的表现形式进行的分类。由于标准不同，不同类型的证据之间可能存在重叠和交叉。其中视听资料与电子数据的区分尤为困难。视听资料和电子数据表现为模拟信号或数字信号的电子形式，都以证据所体现的内容来证明案件事实，因此，在实践中如何区别视听资料和电子数据是一大难题。将电子数据规定为一项独立的证据类型，对于确定电子数据的证据能力和证明力，并推动关于电子数据收集、保管、提交、分析、采信等规则的形成具有重要意义，但同时也为界定电子数据的含义，与其他证据相区分提出了挑战。

电子证据鉴定的特点有 ：

1. 需要检验鉴定的客体发展变化快，电子证据是以存储介质记录的内容来为案件提供相关的证据，但从物理性质上讲，随着科技的发展，涉及的存储介质也越来越多，这样，为围绕该类证据的提取，检验鉴定也在不断提出新的要求。

2. 电子证据所涉及的物证与传统物证相比，具有形式多样、介质依赖、易破坏、时限性强的特点，鉴于电子证据的特点，电子证据检验鉴定不仅仅要重视结果的准确性和正确性，更加重要的因素是检验鉴定的程序必须符合相关的程序。

3. 电子证据的检验鉴定必须由具有鉴定资格的专门技术人员进行，电子证据检验鉴定是司法鉴定的技术种类中一种，因此，围绕司法鉴定开展的全部活动应该遵循国家关于司法鉴定的相关规定。

4. 电子证据的检验鉴定必须使用具有科学依据的专门仪器和技术手段进行。根据电子证据的特点，检验鉴定工作离不开专门的技术设备，而且，这样的设备必须具备相关资质和资证，否则，所开展的检验鉴定工作也是没有根据的。