担保法律实务

目录

上 编 理 论实 务

第一章 概论

一、担保法概说

二、担保的本质与意义

1.从属性

2.履行的条件性

三、担保的种类与形式

1.保证

2.抵押、留置

3.定金

4.瑕疵担保

5.国际投资担保

6.国际信贷担保

7.浮动设押

8.票据保证

9.诉讼中担保与执行中担保

第二章 担保的设立

一、以书面合同形式设立担保

二、无书面合同担保

1.担保函

2.备用信用证

3.意愿书

4.商业流通票据上的签字

三、担保文件实例

实例一、担保书

实例二、担保贷款合同

实例三、担保书

实例四、涉外担保书（附英文）

实例五、涉外担保合同（附英文）

实例六、涉外保函文本格式

投标保函（译文）

出口产品履约保函（译文）

对外承包工程投标保函（译文）

对外承包工程履约的保函（译文）

出口产品预付款保函（译文）

出口设备预付款保函（译文）

对外承包工程预付款保函（译文）

借款保函（译文）

银团贷款项下的借款保函（译文）

租赁履约保函（译文）

进口付款保函（译文）

技术引进保函（译文）

来料加工保函（译文）

维修保涵（译文）

留置金保函（译文）

海事保函（译文）

关税保函（译文）

透支保函（译文）

补偿贸易保函（译文）

保证交还提单/承运货物收据保证书

（译文）

不可撤销的反担保函（人民币担保）

不可撤销的反担保函 （外汇额度反担保）

四、保证人义务权利

1.督促履行义务

2.代为履行义务

3.通知义务

4.抗辩权

5.代位求偿权

6.保证责任除去请求权

7.取得担保费权

五、抵押入义务权利

1.抵押人义务

2.抵押人权利

第三章 担保的有效与无效

一、有效担保

1.担保人有资格担保

2.担保人有能力担保

3.担保人愿意担保

4.以书面形式成立

二、有效担保下担保人的责任

三、无效担保

1.担保所从属的主合同无效

2.担保违法

3.担保不真实

4.未以书面形式成立

5.担保合同内规定的先决条件或附加条件未满足

四、无效担保下担保人的责任

1.主合同无效致担保合同无效时担保人责任

2.主合同有效担保无效时担保人的责任

第四章 担保责任的履行

一、履行原则

二、自觉履行

三、强迫履行

1.银行扣划款

2.债权人扣留定金或保证金

3.处分抵押物、留置物

4.通过诉讼强制履行

四、保证人破产时的担保责任

第五章 担保的消灭

一、债权得到清偿或实现

二、担保得到完全履行

三、债权人抛弃担保

四、担保人或物不存在

五、担保人通知终止担保或协议解除担保

第六章 保证人担保责任的解除

一、保证人担保责任的解除

二、担保责任解除的几种情况

1.担保合同无效或被撤销

2.债权人不履行义务

3.债权人抛弃担保

4.债权人解除主债务人债务

5.主合同未经保证人同意而变更

6.债权人或主债务人主体身份变更

7.主债务人延期履行债务

8.债权人未在保证期限内要求

9.债权人要求超过诉讼时效

10.被保证人诈骗

第七章 担保纠纷的解决

一、担保纠纷的产生与类型

二、担保纠纷解决的方式

三、担保纠纷诉讼中的几个问题

1.担保人作原告的几种情况

2.担保人可单独成被告

3.担保人不能成为反诉中的共同被告

4.无资格担保的担保人如何承担责任

5.担保人代偿后如何向被担保人或其他共同担保人

索偿

6.担保人先于被担保人消亡的责任承担

7.涉外担保诉讼

下 编 成 案 研 究

1.有效贷款担保，保证人必须践约

2.有效贷款担保，担保人应承担连带责任

3.出具保函，承担相应赔偿责任

4.贷款用途明确，保证人应承担连带责任

5.担保无效，担保人有过错承担赔偿责任

6.人民银行担保无效承担赔偿责任

7.银行出具公函不构成担保

8.抵押担保未登记无效

9.无效购销合同退款担保

10.无效股权转让合同担保

11.无效承包经营合同担保

12.担保人代偿后有追索权

13.担保人免责：担保不成立

14.担保人免责：主合同为不准备履行的虚假合同，

保证人不应承担保证责任

15.担保人免责：主合同无效，担保与无效损失之间

无直接因果关系

16.担保人免责：时效期内债权人未向担保人提出过

要求

附：法律 法规

中华人民共和国民法通则（节录）

中华人民共和国担保法

中华人民共和国公司法（节录）

中华人民共和国经济合同法（节录）

中华人民共和国涉外经济合同法（节录）

中华人民共和国民事诉讼法（节录）

中华人民共和国中外合作经营企业法（节录）

中华人民共和国海关法（节录）

中华人民共和国海关法行政处罚实施细则（节录）

中外合资经营企业合营各方出资的若干规定（节录）

全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例

（节录）

中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让

暂行条例

借款合同条例

中国银行短期外汇贷款办法

非银行金融机构外汇管理办法（节录）

金融机构代客户办理即期和远期外汇买卖管理规

定（节录）

境外投资外汇管理办法（节录）

境内机构对外提供外汇担保管理办法

财政部关于财政部门不得为经济合同提供担保的

通知

国务院办公厅关于严禁行政机关为经济活动提供

担保的通知

关于治安管理处罚中担保人和保证金的暂行规定

广东省经济特区抵押贷款管理规定

深圳经济特区土地管理条例（节录）

中国银行对外商投资企业贷款办法（节录）

中国银行对外商投资企业贷款办法实施细则（暂

行规定）

中国工商银行抵押贷款管理暂行办法

中国农业银行抵押、担保贷款暂行办法

中国工商银行外汇贷款暂行办法

中国农业银行个体工商户、私营企业贷款管理暂

行办法（节录）

最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具

体适用经济合同法的若干问题的解答（节录）

关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答

（节录）

关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干

问题的意见（试行）（节录）

关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问

题的意见（节录）

关于印发《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判

工作座谈会纪要》的通知（节录）

关于人民法院审理借贷案件的若干意见（节录）

关于贯彻执行《中华人民共和国企业破产法（试

行）》若干问题的意见（节录）

关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题

的规定

关于担保人是否应代债务人偿还欠款问题的批复

关于专业银行、信用社担保的经济合同被确认无

效后保证人是否应当承担连带责任问题的批复

关于借款合同以方当事人未经保证人同意达成延

期还款协议后保证人是否继续承担担保责任的

批复

关于不具备法人资格的企业分支机构作为经济

合同一方当事人的保证人，其保证合同是否

有效及发生纠纷时应如何处理问题的批复

关于保函是否具有法律效力问题的批复

关于国家机关能否作经济合同的保证人及担保条

款无效时经济合同是否有效问题的批复

关于军队单位作为经济纠纷案件的当事人可否对

其银行帐户上的存款采取诉讼保全和军队费用

能否强行划拨偿还债务问题的批复

关于对尚未到期的财产收益可否采取诉讼保全措

施的批复

关于“国家机关不能担任保证人”的时效问题的

答复

关于作为保证人的合伙组织被撤销后自行公告限

期清理债权债务的债权人在诉讼时效期间内有

权要求合伙人承担保证责任问题的批复

关于取保候审的被告人逃匿如何追究保证人责任

问题的批复

关于洪绍武贺建玲债务担保一案如何适用法律问

题的复函

关于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中的保

证人代偿“借款”应如何处理问题的复函

关于惠州恒山公司诉恩平旅游实业公司购销公司

纠纷一案中银行是否负担保责任函

关于严格依法正确适用财产保全措施的通知

关于金融机构不履行其义务是否应当承担责任的

复函

关于财产保险单能否用于抵押的复函

关于企业职工利用本单位公章为自己实施的民事

行为担保企业是否应承担担保责任问题的函

关于中国电子器材公司与招商银行担保合同纠纷

一案指定管辖的通知

关于黎川县人民法院对江苏省宜兴市堰头工业联

合公司采取诉前财产保全措施执行情况问题的

函

关于保证人的保证责任应否免除问题的复函

关于贵阳第二城市信用社向中国北方公司深圳分

公司出具的函是否具有担保性质的答复

关于债务人有多个债权人将其全部财产抵押给其

中一个债权人是否有效问题的批复

关于在财产保全时为被申请人提供担保的当事人

应否在判决书或调解书中明确其承担的义务及

在执行程序中可否直接执行担保人财产的复函

另附

中国人民银行深圳经济特区分行外汇抵押人民币

贷款暂行办法

深圳经济特区外汇贷款管理办法

深圳经济特区人民币贷款管理办法（节录）

中国人民建设银行深圳分行担保业务试行办法

中国人民建设银行深圳市分行关于担保业务及贷

款审批权限问题的紧急通知

中国人民建设银行深圳市分行关于住宅专项储蓄

和商品房抵押贷款的试行办法

中国农业银行深圳市分行抵押贷款工作细则

作品目录

上编 担保物权总论

第一章 担保物权概述

第一节 担保物权的概念和特征

一、担保物权的概念

（一）担保物权为直接支配财产的权利

（二）担保物权为支配特定财产的权利

（三）担保物权为以支配特定财产的交换价值为内容的权利

（四）担保物权为以确保债权实现而设定的权利

二、担保物权的特征

（一）担保物权是一种物权

（二）担保物权是一种定限物权

（三）担保物权为特别的价值权和变价

（四）担保物权为从权利，具有从属性

（五）担保物权具有不可分性

（六）担保物权具有物上代位性

第二节 担保物权的地位

一、担保物权在物权法中的地位

（一）担保物权与用益物权的共性

（二）担保物权与用益物权的区别

二、担保物权与债权的关系

第三节 担保物权的社会经济价值

一、担保物权是保障债权受偿的可靠手段

二、担保物权是债务人融资的有效手段

三、担保物权是充分发挥财产效用的法律手段

第二章 担保物权的历史发展

第一节 西方古代法上的担保物权制度

一、罗马法上的担保物权制度

（一）信托质

（二）占有质

（三）抵押占有质

二、日耳曼法上的担保物权

（一）所有质

（二）占有质

（三）新 质

（四）动产质

第二节 西方近现代法上的担保物权

一、法国法上的担保物权

二、德国法上的担保物权

三、英美法上的担保物权

第三节 中国的担保物权

一、中国古代的担保物权

二、中国近现代的担保物权

第三章 担保物权与其他担保制度的关系

第一节 担保物权与物上担保的关系

一、物上担保的概念和范围

二、担保物权与其他物上担保的区别

三、担保物权与其他物上担保竞合的效力

第二节 担保物权与保证的关系

一、担保物权与保证的联系及区别

二、担保物权与保证竞合的效力

第三节 担保物权与定金的关系

一、定金的特点及其与担保物权的区别

二、定金与担保物权的竞合

第四章 担保物权的种类与竞合

第一节 担保物权的分类

一、担保物权学说上的分类评述

二、担保物权的种类

（一）抵押权

（二）质 权

（三）留置权

（四）优先权

第二节 担保物权的竞合

一、优先权与其他担保物权竞合的效力

（一）优先权与抵押权竞合的效力，

（二）优先权与质权竞合的效力

（三）优先权与留置权竞合的效力

二、抵押权与质权竞合的效力

三、抵押权与留置权竞合的效力

四、质权与留置权竞合的效力

下编 担保物 权分论

第五章 抵押权

第一节 抵押权的概念和特性

一、抵押权的概念

二、抵押权的特性

（一）从属性

（二）不可分性

（三）特定性

（四）物上代位性

（五）顺序性

（六）追及性

第二节 抵押权的种类

一、不动产抵押权、权利抵押权、动产抵押权

（一）不动产抵押权

（二）权利抵押权

（三）动产抵押权

二、流通抵押与保全抵押

（一）流通抵押权

（二）保全抵押权

三、一般抵押权与特殊抵押权

（一）共同抵押

（二）最高额抵押

（三）所有人抵押

（四）财团抵押（浮动抵押）

（五）法定抵押

第三节 抵押权的设定

一、抵押权设定的形式

二、抵押当事人

（一）抵押人

（二）抵押权人

三、抵押权的标的

四、抵押权所担保的债权

（一）不能以金钱计算为标的的债权

（二）将来可发生的债权

（三）金钱债权

（四）以给付代替物为标的的债权

（五）附条件债权

（六）诉讼时效完成后的债权

五、抵押权的登记

（一）抵押权登记的效力

（二）抵押登记的程序和部门

第四节 抵押权的效力范围

一、抵押权所担保债权的范围

（一）原债权

（二）利息

（三）迟延利息

（四）违约金或赔偿金

（五）抵押权的实现费用

二、抵押权标的物的范围

（一）原抵押物

（二）抵押权标的物的从物

（三）抵押物的从权利

（四）抵押物的附合物

（五）抵押物的孳息

（六）抵押物的代位物

第五节 抵押权对于抵押人的效力

一、抵押物的处分权

二、抵押物的出抵权

三、抵押物的出租权

四、抵押物用益物权的设定权

五、抵押物的占有权

第六节 抵押权对于抵押权人的效力

一、抵押权人在抵押权受侵害时的权利

（一）停止侵害和排除妨害请求权

（二）恢复原状或提供相当担保请求权

（三）损害赔偿请求权

二、抵押权人对于抵押权的处分权

（一）抵押权的处分

（二）抵押权顺序的处分

三、抵押权人的优先受偿权

第七节 抵押权的实现

一、抵押权实现的要件和方式

二、抵押物的拍卖

（一）拍卖的性质

（二）拍卖的程序

（三）拍卖与优先购买权的行使

（四）拍卖对于抵押权人的效果

（五）拍卖对于拍定人的效果

（六）拍卖对于抵押人的效果

（七）拍卖对于第三取得人的效果

三、抵押权人取得抵押物所有权

第八节 抵押权的消灭

一、关于主债权的消灭

二、关于时效

（一）消灭时效对抵押权的影响

（二）取得时效对抵押权的影响

三、关于第三人取得抵押标的物

四、关于抵押物的灭失

五、关于抵押期限届满

六、关于抵押权的实现

第六章 质 权

第一节 质权概述

一、质权的概念和特征

（一）质权的概念

（二）质权的特性

二、质权的历史沿革和社会作用

三、质权的分类

（一）动产质权、不动产质权和权利质权

（二）民事质、商事质与营业质

（三）占有质、收益质与归属质

第二节 动产质权

一、动产质权的设定

（一）关于质权设定的方式

（二）关于质权的标的物

（三）关于质权所担保的债权

二、动产质权的效力

（一）动产质权的效力范围

（二）质权对于出质人的效力

（三）质权对于质权人的效力

三、动产质权的实现

（一）质物的出卖

（二）质物的折价

（三）流质契约的禁止

（四）质权的次序与质权的实现

四、动产质权的消灭

（一）被担保债权的消灭

（二）质权的抛弃及质物的任意返还

（三）质物占有的丧失

（四）质权标的物的灭失

（五）质权的实现

（六）质权的存续期间届满

第三节 权利质权

一、权利质权的概念和性质

二、权利质权的成立

（一）权利质权的当事人

（二）权利质权的标的

（三）权利质权的设定方式

（四）权利质权的顺序

三、权利质权的效力

（一）债权质权的效力

（二）股份质权的效力

（三）知识产权质权的效力

四、权利质权的消灭

（一）为质权标的的权利归于消灭

（二）第三人原始取得质权标的的权利

（三）质权标的的返还

（四）质权的实现

第七章 留置权

第一节 留置权概述

一、留置权的沿革和立法例

（一）大陆法系留置权的立法例

（二）英美法系留置权的立法例

（三）中国法上的留置权

二、留置权的社会作用

第二节 留置权的概念和特征

一、留置权的概念

二、留置权的特征

（一）留置权为他物权

（二）留置权为担保物权

（三）留置权为法定担保物权

（四）留置权为得二次发生效力的权利

（五）留置权为有从属性的物权

（六）留置权具有不可分性

三、留置权与类似权利的区别

（一）留置权与质权的区别

（二）留置权与同时履行抗辩权的区别

（三）留置权与抵销权的区别

第三节 留置权的成立

一、留置权成立的积极要件

（一）须债权人占有一定的财产

（二）债权人占有的应为债务人的财产

（三）须债权人的债权与债务人的债务间有关联

（四）须债权已届清偿期

二、留置权成立的消极要件

（一）须当事人事先无不得留置的约定

（二）须留置债务人的财产不违反公共秩序或善良风俗

（三）须留置财产与债权人所承担的义务不相抵触

（四）须留置财产与对方交付财产前或交付财产时所为的指示不相抵触

三、留置权的继受取得

第四节 留置权的效力及实现

一、留置权效力的范围

（一）留置权所担保的债权的范围

（二）留置权标的物的范围

二、留置权对留置物所有人的效力

三、留置权对留置权人的效力

（一）留置权人的权利

（二）留置权人的义务

四、留置权的实现

第五节 留置权的消灭

一、担保的另行提出

二、标的物占有的丧失

三、债权清偿期的延缓

四、关于留置权与债权的诉讼时效

附录

后记

主要参考书目

质押反担保法律关系方面分析。

《担保法司法解释》第八十六条规定：“债务人或第三人未按质押合同约定的时间移交质物的，因此给债权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任”。

在实践中，质押反担保人以提供质押为幌子，骗取担保人提供担保后，又拒绝交付质物或登记出质权利的，担保人即使以质押反担保人违约为由追究其违约责任并要求其继续履行质押反担保合同，也往往是获得一张胜诉，无法真正从质押反担保人那获得权利，其他法律也没有做出相应规定。 2100433B

《中国建筑管理丛书：法律实务卷》是对中国建筑工程总公司法律管理经验成果的系统总结，针对我国建筑企业目前面对的法律现状，结合“中建”法律实践，将“中建”多年来的建筑法律实践的成果，包括工程承包法律实务、融投资建造（政府还款）业务、EPc工程总承包管理模式、城市综合建设业务和国际工程承包法律风险管理等内容，具有较强的操作性和实务性，对中国建筑企业依法办事、依法兴企、依法发展提供重要的学习和借鉴途径，对中国广大的建筑企业管理者、企业的法律管理者和工作者有着极好的参考价值，同时也对从事建筑司法实践的法官、律师等法律工作者有所裨益。

《中国建筑管理丛书：法律实务卷》可供建筑企业的管理者和建筑企业的法律工作者，以及从事与建筑相关产业和行业的管理工作者、法律工作者工作参考，还可以供建筑和法律院校的学生学习使用。